X 02-09- 2010 STATSFORVALTNINGEN NORDJYLLAND Henvendelse vedrørende tilskud til kommunal borgerportal Du har ved mail af 16. februar 2009 rettet henvendelse til statsforvaltningen som tilsynsmyndighed vedrørende lovligheden af, at Frederikshavn Byråd yder tilskud til en digital borgerportal Kanal Frederikshavn. AALBORGHUS SLOT SLOTSPLADSEN 1 9000 AALBORG JOURNAL NR.: 2009-613/292 SAGSBEHANDLER: LMINO DIREKTE TELEFON: 7256 8759 Kortfattet gengivelse af statsforvaltningens udtalelse Statsforvaltningen Nordjylland udtaler, at det ikke er ulovligt, at Frederikshavn Byråd har ydet et øremærket tilskud til en facilitet på internetportalen Kanal Frederikshavn, hvor kommunens borgere har mulighed for at udbyde egne informationer og historier samt blogs. TELEFON: 7256 8700 TELEFAX: 9631 0020 GIRO: 3001 5557410 EAN- NR. 5798000362345 SE- NR. 29 37 62 98 nordjylland@statsforvaltning.dk www.statsforvaltning.dk Vedlagt følger en sagsfremstilling samt en nærmere redegørelse for udtalelsen. Med venlig hilsen Statsforvaltningen Nordjylland Åbningstider: Mandag- onsdag 10-14 Torsdag 10-16 Fredag 10-12 Anette Ravnholt kontorchef Lone Mikkelsen fuldmægtig
Sagsfremstilling Du har ved mail af 16. februar 2009 rettet henvendelse til statsforvaltningen som tilsynsmyndighed, idet du er af den opfattelse, at Frederikshavn Byråd har handlet ulovligt ved bevilling af et tilskud på 200.000 kr. til en digital borgerportal Kanal Frederikshavn, som er et ApS. Du har oplyst, at kanalen er en kommerciel net-avis med reklamer og nyhedsaviser. Du har endvidere anført, at turistforeningen og andre delvist ejede kommunale selskaber har tegnet anparter, Turistforeningen er 100% kommunalt finansieret. Frederikshavn Byråd har den 8. december 2008 indgået en aftale med Kanal Frederikshavn ApS, hvorved Erhvervsog Turismeudvalget bidrager med 200.000 kr. til opbygningen af internetportalen Kanal Frederikshavn. Af den indgåede aftale fremgår: Indledning Erhvervs- og Turismeudvalget har besluttet at bidrage med 200.000 kr. til opbygningen af internetportalen Kanal Frederikshavn, hvis dette kunne ske på et lovligt grundlag. Erhvervsfremmelovgivningen giver ikke adgang til at Frederikshavn Kommune kan yde støtte eller tilskud til en enkeltvirksomhed med mindre, at denne udøver/udfører en opgave, der ellers skulle have været løst af kommunen selv. Dette er ikke tilfældet i forhold til Kanal Frederikshavn. Statsforvaltningen/Tilsynsrådet har i en tidligere sag fra en anden kommune afgjort, at det ikke var denne kommunes opgave at etablere og drive en internetportal, som gav brugerne mulighed for at drive erhvervsaktiviteter inden for rammerne af portalen. Med den planlagte finansiering af Kanal Frederikshavn blandt andet via bannerannoncer udelukker dette også en generel støtte fra Frederikshavn Kommunes side. Kanal Frederikshavn rummer en forudsætning om, at der skal stilles faciliteter til rådighed for borgerne således at disse kan være med til at gøre Frederikshavn Kommune til et levende og spændende sted at bo i og besøge. Det er alene dette element, der kan gøres til genstand for et bidrag fra Frederikshavn Kommune. Aftale Inden for overordnede rammer indgås der aftale om: 1. At Kanal Frederikshavn ApS i sin internet portal udvikler en facilitet, der gør, SIDE 2
- at alle borgere i Frederikshavn Kommune aktivt kan udbyde egne informationer og historier i tekst, billeder og video samt blogs uden egen hjemmeside og derigennem medvirke til at gøre Frederikshavn Kommune til et levende og attraktivt sted at være, - at børn og unge i Frederikshavn Kommune får et lokalt internetsted, hvor de kan udvikle og deltage i et miljø, som er interessant for børn og unge i kommunen og herigennem at gøre kommunen interessant og nærværende. 2. At Kanal Frederikshavn ApS stiller faciliteterne beskrevet i punkt 1 gratis til rådighed for borgerne i Frederikshavn Kommune i mindst 5 år. 3. At Kanal Frederikshavn ApS i takt med udviklingen og vedligeholdelsen af internetportalen også tilpasser faciliteterne beskrevet i punkt 1. 4. At Kanal Frederikshavn ApS sikrer, at faciliteten beskrevet i punkt 1 ikke gøres til systematiske kommercielle aktiviteter. Kanal Frederikshavn ApS gøres dog ikke ansvarlig for de oplysninger og informationer, som borgerne placerer i portalen. 5. At Frederikshavn Kommune betaler et engangsbeløb på 200.000 kr. for at faciliteterne beskrevet i punkt 1 udvikles og tilbydes Frederikshavn Kommunes borgere. 6. At Kanal Frederikshavn ApS inden for en 5-årig periode ikke ændrer sin formålsparagraf på en sådan måde, at det almennyttige formål udeholdes. 7. At aftalesummen udbetales, når aftalen er indgået og Kanal Frederikshavn ApS er stiftet set i forhold til, at det grundlæggende udviklingsarbejde er foregået i 2008. Af notat af 18. marts 2009 om Kanal Frederikshavn udarbejdet af Erhvervs- og direktionssekretariatet fremgår blandt andet: Y har på baggrund af avisartikler om Erhvervs- og Turismeudvalgets beslutning om støtte på 200.000 kr. til Kanal Frederikshavn anmodet om, at økonomiudvalget får præcise oplysninger om: 1. I hvilket omfang kritikken er berettiget, herunder om de forudsætninger, der var for bevillingen er opfyldt. (Dette forstås af sekretariatet som spørgsmål om, hvorvidt etableringsform af og formål med Kanal Fre- SIDE 3
derikshavn giver juridisk lovlig mulighed for at støtte med offentlige midler) 2.. Baggrund Baggrunden for Ys anmodning er omtalerne i Nordjyske Medier, der tager udgangspunkt i, at Erhvervs- og Turismeudvalget har givet 200.000 kr. i støtte til Kanal Frederikshavn og at dette bl.a. anses som konkurrenceforvridning med offentlige midler. Kanal Frederikshavn er blevet præsenteret for Erhvervsog Turismeudvalget i flere omgange. Første gang den 5. december 2007 som en ideskitse, den 11. juni 2008 som et konkret projekt samt den 13. august 2008 som et revideret projekt. I alle Udvalgets beslutninger er der forudsat, at det økonomiske engagement skal ske på et lovligt grundlag. Her har det været forudsat, at der etableres en juridisk enhed, der giver kommunen mulighed for at støtte initiativet med offentlige midler. Frederikshavn Kommunes støtte til Kanal Frederikshavn blev udbetalt medio december 2008 efter vedtagelse af vedtægter, stiftelsesdokument og udbyttebegrænsende anpartsoverenskomt for Kanal Frederikshavn samt indgåelse af ydelsesaftale mellem Kanal Frederikshavn og Frederikshavn Kommune. Ad 1. Initiativtagerne til Kanal Frederikshavn har efter Erhvervs- og Turismeudvalgets beslutning om støtte etableret et ApS, der har et todelt formål, hvor det ene er klart kommercielt, medens det andet har almen infrastrukturkarakter og er formuleret således: Formålet er at udvikle infrastrukturen inden for IT, således at dette kan anvendes almennyttigt, blandt andet ved at borgerne aktivt kan deltage. Formålet er ligeledes at drive og vedligeholde portalen, hvor der er offentlig adgang. Portalen vil få sine væsentligste indtægter fra reklamer, hvorfor kommunen ikke lovligt vil kunne give generel driftsstøtte eller udviklingsstøtte til den kommercielle del af portalen. Portalen indeholder desuden elementer af almen karakter, som det er vurderet at kommunen lovligt kan støtte. Det er disse elementer, der er gjort til genstand for en aftale, hvor Kanal Frederikshavn er leverandør af en bestemt ydelse. I aftalen er den aftalte ydelse bl.a. beskrevet således: SIDE 4
At Kanal Frederikshavn ApS i sin internet portal udvikler en facilitet, der gør - At alle borgere i Frederikshavn Kommune aktivt kan udbyde egne informationer og historier i tekst, billeder og video samt blogs uden egen hjemmeside og derigennem medvirke til at gøre Frederikshavn Kommune til et levende og attraktivt sted at være, - At børn og unge i Frederikshavn Kommune får et lokalt internetsted, hvor de kan udvikle og deltage i et miljø, som er interessant for børn og unge i kommunen og herigennem at gøre kommunen interessant og nærværende, - At Kanal Frederikshavn stiller faciliteterne gratis til rådighed for borgerne i Frederikshavn Kommune i mindst 5 år, - At Kanal Frederikshavn i takt med udviklingen og vedligeholdelsen af internetportalen også tilpasser faciliteterne Efter etablering og udvikling af disse faciliteter er det sekretariatets forventning, at der sker en evaluering af funktion, omfang, brug og nytteværdi.. Af vedtægterne for Kanal Frederikshavn ApS fremgår af 2 om selskabets formål: Selskabets formål er at forestå udvikling, drift og vedligeholdelse af et kommunikationsmedie gennem anvendelse af interaktiv portal, der skal være tilgængelig for samtlige borgere, virksomheder, foreninger, institutioner både i og udenfor kommunen, der søger eller vil bidrage med oplysninger om aktiviteter og muligheder i kommunen. Formålet er at udvikle infrastrukturen indenfor IT, således at dette kan anvendes almennyttigt, bl.a. ved at borgerne aktivt kan deltage. Formålet er ligeledes at drive og vedligeholde portalen, hvor der er offentlig adgang. Formålet er således i det hele at skabe lokal erhvervsmæssig vækst. Ved brev af 29. oktober 2009 har Frederikshavn Byråd fremsendt en udtalelse til sagen. Det fremgår heraf: Det kan supplerende oplyses, at det fremgår af aftalen mellem Frederikshavn Kommune og Kanal Frederikshavn ApS, at Kanal Frederikshavn ApS inden for en 5-årig periode ikke må ændre sin formålsparagraf på en sådan måde, at det almennyttige formål udeholdes. Det er i praksis efter vores opfattelse tidligere statueret, at en kommune lovligt kan yde tilskud til eller en- SIDE 5
gagere sig ledelsesmæssigt i private selskaber, som også driver kommerciel virksomhed, hvis den pågældende aktivitet har et indhold, som kommer borgerne til nytte eller i øvrigt har interesse for borgere og turister eller for markedsføringen af kommunen eksempelvis tilskud til professionel idrætsvirksomhed eller medejerskab af et aktieselskab, som ejer en restaurationsejendom (her i kommunen f.eks. Z A/S). Du har ved brev af 4. juni 2010 anført følgende: Det er anført, at tilskuddet skulle anvendes til opbygning af en internetportal, som interaktivt skal formidle kommunikation mellem kanalen og borgeren eller borgerne indbyrdes. Men dette oplyste formål berettiger ikke til tilskud, som er ydet. Jeg har følgende begrundelser for, at tilskuddet er ydet uberettiget og dermed ulovligt. Kanalens overordnede formål er at virke kommercielt og skabe indtjening til ejerne, - det gøres primært via annonceindtjening, herunder løbende annoncering på kanalens internetside. Borgerportalen er alene af underordnet betydning, og alene medtaget under formålet for at skabe en mulig hjemmel til kommunalt tilskud. Kanalen virker præcis på samme måde som nabokanalerne/portalerne, præcis samme opbygning og præcis samme formål. Disse virker kommercielt, og har samme borgerportalsfacilitet, det vil sige mulighed for kommunikation, som Kanal Frederikshavn ApS, og det vil være konkurrenceforvridende, og i modstrid med de almindelige konkurrencemæssige principper, at kanalen i Frederikshavn ydes tilskud, mens der intet tilskud ydes i hverken Skagen eller Sæby. Statsforvaltningen og Tilsynsrådet har tidligere bestemt, at det ikke er en Kommunes opgave at etablere og drive internetportaler, også selv om de giver borgerne mulighed for at drive erhvervsaktiviteter indenfor rammerne af portalen. Dette er således fast praksis. Men denne faste praksis betyder også, at en kommune ikke indirekte må medvirke til at der i privat regi etableres og drives en sådan portal via tilskud af kommunale midler. I relation til en sådan internetportal skal Kommunen være fuldstændig ren, - den må hverken drive den selv, eller give støtte til, at andre kan drive den. Derfor hviler den støtte, Frederikshavn Kommune har meddelt Kanal Frederikshavn ApS på et ulovligt grundlag, og Kanalen bør tilpligtes at tilbagebetale den ydede SIDE 6
støtte, - efter det oplyste 200.000 kr. Ligeledes skal det for fremtiden sikres, at lignende støtte ikke gives. Nærmere redegørelse for udtalelsen Statsforvaltningen indledningsvist oplyse, at det tilsyn, som udøves af statsforvaltningen i henhold til den kommunale styrelseslovs 47, stk. 1, er et retligt tilsyn. Statsforvaltningen fører således tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning, jf. lov om kommunernes styrelse 48, stk. 1. Statsforvaltningen er ikke noget klageorgan, og statsforvaltningen beslutter selv, om der er tilstrækkelig grundlag for at rejse en tilsynssag, jf. lov om kommunernes styrelse 48 a. Med henvisning til din bemærkning om, at det er konkurrenceforvridende, at hjemmesiden i Frederikshavn modtager tilskud og der ikke gives tilskud til hjemmesiderne i Skagen og Sæby, skal statsforvaltningen bemærke, at Kanal Frederikshavn ApS er udbyder af hjemmesiderne i både Frederikshavn, Sæby og Skagen, hvilket fremgår af Kanal Frederikshavn ApS hjemmeside. 12 og 13 i lov om erhvervsfremme (lovbkg. nr. 602 af 14. juni 2005) har følgende ordlyd: 12. Kommunerne kan gennemføre og finansiere erhvervsserviceaktiviteter over for en åben kreds af iværksættere og virksomheder. Stk. 2. Den kommunale erhvervsservice kan bestå af information og vejledning om start, drift og udvikling af virksomhed samt virksomhedsoverdragelse. Endvidere kan afholdes netværksmøder, kurser og lignende kollektive arrangementer. Ydelserne må ikke virke konkurrenceforvridende i forhold til den rådgivning og de andre aktiviteter, der tilbydes af private rådgivere og kursusudbydere. Stk. 3. Kommunerne kan drive erhvervsservice som en del af kommunens forvaltning eller i regi af selvstændige juridiske enheder. 13. Kommunerne kan iværksætte erhvervsudviklingsaktiviteter, bl.a. inden for 1) innovation, videndeling og videnopbygning, 2) anvendelse af ny teknologi, 3) etablering og udvikling af nye virksomheder, 4) udvikling af menneskelige ressourcer, herunder udvikling af regionale kompetencer, 5) vækst og udvikling i turismeerhvervet og SIDE 7
6) udviklingsaktiviteter i yderområderne. Stk. 2. Aktiviteterne skal iværksættes i overensstemmelse med 9, stk. 4 og 6. Aktiviteterne kan gennemføres i regi af selvstændige juridiske enheder. Med hjemmel i 13 i lov om erhvervsfremme kan kommunalbestyrelsen iværksætte erhvervsudviklingsaktiviteter. Erhvervsudviklingsaktiviteten skal være til gavn for en åben kreds af erhvervslivet i kommunen og må ikke virke konkurrenceforvridende i forhold til det private erhvervsliv, ligesom der ikke må ydes direkte finansiel støtte til enkelte erhvervsvirksomheder. Erhvervs- og Byggestyrelsen har den 27. maj 2010 afgivet en vejledende udtalelse i forbindelse med statsforvaltningens behandling af en anden sag. Styrelsen udtalte i den forbindelse, at en kommunalbestyrelse ikke lovligt kan yde (øremærket) støtte til et aktieselskab, uanset om selskabets aktiviteter ligger inden for det, som kommunalbestyrelsen lovligt ville kunne støtte i henhold til lov om erhvervsfremme 13. Begrundelsen herfor er, at i de tilfælde, hvor aktiviteterne varetages i aktieselskabsform må det på baggrund af aktieselskabslovens 1 forudsættes, at aktiviteterne udøves med fortjeneste for øje, medmindre f.eks. selskabets vedtægter eller en aktionæroverenskomst indeholder bestemmelser om udbyttebegrænsning. Det er således en betingelse, at selskabet ikke har nogen tilskyndelse til at tjene penge, hvilket kun vil være opfyldt, hvis selskabets udbyttebetaling højst svarer til almindelig låneforrentning af den indskudte kapital. Se hertil Indenrigsministeriets udtalelse 2005 pkt. 3.2. Det fremgår, at Kanal Frederikshavn er registreret som et ApS. Under henvisning til at lov nr. 470 af 12.06.2009 om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven) i 1 sidestiller aktie- og anpartsselskaber som kapitalselskaber, er det statsforvaltningens opfattelse, at Kanal Frederikshavn ApS udøver aktiviteterne med fortjeneste for øje. Under henvisning til at vedtægterne for Kanal Frederikshavn ApS ikke indeholder bestemmelser om udbyttebegrænsning, finder statsforvaltningen på den baggrund, at der ikke kan ydes øremærket støtte til Kanal Frederikshavn ApS med hjemmel i lov om erhvervsfremme 13. Spørgsmålet er herefter om den øremærkede støtte kan ydes uden lovhjemmel efter almindelige kommunalretlige SIDE 8
grundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse, de såkaldte kommunalfuldmagtsregler. En kommunal myndighed kan kun udføre eller støtte en aktivitet i det omfang, der er en kommunal interesse i aktiviteten, dvs. at den imødekommer et fælles behov i kommunen. Se hertil Kommunalret, 2002 af Jens Garde og Karsten Revsbech side 18 f. Det er endvidere almindeligt antaget, at kommunalfuldmagtsreglerne afgrænses af, hvad der traditionelt er betegnet som et almennyttekriterium. Dette kriterium indebærer, at en kommunal myndighed som udgangspunkt kun kan gennemføre foranstaltninger, der kommer det kommunale fællesskab til gode. Dette udgangspunkt indebærer, at den kommunale myndighed normalt ikke uden lovhjemmel kan gennemføre foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste er motiveret i varetagelse af individuelle interesser hos enkeltpersoner eller grupper af enkeltpersoner. Se hertil Indenrigsministeriets udtalelse 2006 pkt. 3.1. I forhold til det private erhvervsliv er der to generelle begrænsninger for kommunalfuldmagtens udstrækning. For det første må kommunerne ikke yde støtte til enkeltvirksomheder. For det andet må den kommunale aktivitet ikke bevirke en væsentlig konkurrenceforvridning på det private marked. Se hertil Forvaltningsret af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., 2002, side 693. Det er således afgørende, om støtten ydes til en virksomheds aktiviteter eller til selve virksomheden. Hvis den kommunale myndighed ønsker at yde støtte til aktiviteter, som den kommunale myndighed i øvrigt lovligt kan støtte, skal det derfor påses, at støtten ikke går til andet end den pågældende aktivitet og dermed indebærer indirekte støtte til selve den pågældende virksomhed. Dette krav opfyldes, såfremt den kommunale myndighed yder øremærket støtte. Det fremgår af den udarbejdede aftale mellem Kanal Frederikshavn ApS og Frederikshavn Byråd, at den tildelte støtte er et engangsbeløb på 200.000 kr., der er øremærket til netop den aktivitet, som Frederikshavn Byråd ønsker at yde støtte til. Kravet om øremærkning ses herefter at være opfyldt. SIDE 9
Statsforvaltningen skal samtidig bemærke, at det naturligvis er en forudsætning, at Frederikshavn Byråd fører en effektiv kontrol med støttens anvendelse. Der er i sagen ikke fremkommet oplysninger, der giver statsforvaltningen grundlag for at indlede en nærmere undersøgelse af, hvordan Frederikshavn Byråd udøver kontrol med den tildelte støtte. Statsforvaltningen finder, at Frederikshavn Byråd har ydet støtte til en bestemt aktivitet og ikke til en enkeltvirksomhed. Det er herudover en betingelse, at den øremærkede støtte sker til formål, som den kommunale myndighed lovligt vil kunne støtte i medfør af kommunalfuldmagtsreglerne. Det ovenfor omtalte almenyttekriterium er ikke udtryk for en særlig præcis afgræsning af en kommunal myndigheds kompetence og kriteriet giver derfor ikke et klart grundlag for at udtale, i hvilken udstrækning en kommunal myndighed lovligt kan afholde udgifter til en internetportal, hvor kommunens borgere kan udbyde egne informationer og historier for at medvirke til at gøre Frederikshavn Kommune til et levende og attraktivt sted at være. Kriteriet kan dog medvirke til en afgrænsning af, hvilke kommunale hensyn der i en samlet afvejning af interesser kan begrunde, at en kommunal myndighed lovligt kan afholde sådanne udgifter. Ved vurderingen heraf må der ses på, om kommunens borgere i almindelighed har gavn af, at den kommunale myndighed fremmer et formål. Der må således som udgangspunkt ikke være tale om en begunstigelse af (grupper af) enkeltpersoner og der skal principielt være fri og lige adgang for kommunens borgere til at modtage den kommunale ydelse. Dersom ydelsen ikke stilles til rådighed for alle kommunens borgere, skal de, der ikke får del heri, udskilles ud fra saglige kriterier. Det fremgår af sagen, at portalens facilitet stilles til rådighed for borgerne i Frederikshavn Kommune i mindst 5 år og at alle borgere i Frederikshavn Kommune aktivt kan udbyde egne informationer og historier samt blogs uden egen hjemmeside. Det må generelt anses for at være i en kommunal myndigheds interesse at sikre en lokal nyhedsformidling. Erik Harder skriver i Dansk Kommunalforvaltning II, opgaver, 2. udgave 1987, bl.a. følgende: SIDE 10
Det er også ønskværdigheden af at stimulere den lokalpolitiske opinionsdannelse, der har ligget til grund for kommunale dispositioner med det formål at støtte dagbladsvirksomhed. Nu er udgivelse af dagblade og ugeblade et frit erhverv, og ensidige økonomiske ydelser til pressen er allerede af den grund ikke lovlige. Når der drøftes som kommunal opgave, hvilken indsats der kan gøres på lokalt plan for opretholdelse af en fri presse, er der tale om støtte i en anden mening. Hvad der er tale m er, at kommuner skal lette dagspressens overlevelsesmuligheder ved at indrykke annoncer og stillinger og meddelelser vedrørende kommunens forhold. Der er endvidere tradition for, at en kommunal myndighed kan stille kommunale lokaler til rådighed for at imødekomme borgernes behov for fællesfaciliteter til mødevirksomhed samt til andre kulturelle, idrætslige og lignende formål, jf. f.eks. betænkning nr. 1153 af december 1988, hvor det side 88 f bl.a. anføres: Begrundelsen for, at kommunerne har kunnet påtage sig denne opgave, har været, at kommunerne traditionelt har indtaget en aktiv rolle med hensyn til at skabe rammerne for det kulturelle og politiske liv m.v. På den baggrund finder statsforvaltningen, at en kommunal myndighed lovligt kan stille et forum til rådighed for kommunens borgere, hvor der er mulighed for at komme med indlæg om forskellige emner. Dette er ligeledes i overensstemmelse med de statslige målsætninger om, at de offentlige myndigheder skal være fremtrædende på ITområdet. Det er herefter statsforvaltningens opfattelse, at det ikke er ulovligt, at Frederikshavn Byråd har ydet et øremærket tilskud til en facilitet på internetportalen Kanal Frederikshavn, hvor kommunens borgere har mulighed for at udbyde egne informationer og historier samt blogs. Statsforvaltningen foretager herefter ikke yderligere i anledning af din henvendelse. SIDE 11