Arne Andersen skrev herefter et brev til Goldman Finansiering:

Transkript

1 HANDELSHØJSKOLEN I ÅRHUS CAND.MERC.-STUDIET VINTEREKSAMEN 2006/2007 Skriftlig prøve i: Videregående Formueret Varighed: 4 timer Hjælpemidler: Alle Cand.merc.(jur.) Arne Andersen, direktør i rengøringsfirmaet Superclean A/S med 120 ansatte, kontaktede i juni 2006 firmaet Goldman Finansiering, idet han havde planer om at opkøbe et konkurrerende rengøringsfirma. I den brochure, firmaet uopfordret havde tilsendt Arne Andersen, beskrev Goldman Finansiering under overskriften Uafhængig rådgivning sine ydelser således: Vi tilbyder Dem kompetent og uafhængig rådgivning med henblik på fremmedfinansiering af virksomhedsopkøb, investeringer i driftsmateriel mv. Vi besidder indgående branchekendskab med henblik på at skrue det mest optimale finansieringstilbud sammen. Vi samarbejder bl.a. med en række danske og udenlandske banker og kapitalfonde. Arne Andersen skrev herefter et brev til Goldman Finansiering: Vi skal hermed anmode om jeres hjælp. Superclean ønsker at finansiere overtagelsen af et konkurrerende firma, og har brug for et lån på ca. 20 millioner danske kroner, med sikkerhed i Supercleans erhvervsejendomme i Århus. Lånet skal minimum løbe over 10 år, være fastforrentet og kunne indfries før tid til kurs pari. Vi står selv for at undersøge markedet i forhold til danske banker. Goldman Finansiering begyndte herefter at afsøge markedet, og i den følgende tid fremsendte man i alt tre tilbud fra udenlandske banker, på lån med en hovedstol 20 millioner kroner og med renter på henholdsvis 5,3 %, 5,2 % og 4,9 %. Alle lån havde mulighed for indfrielse til kurs pari før tid. Disse tilbud var dog ikke tilfredsstillende for Arne Andersen, der derfor efter det sidste tilbud pr. mail takkede Goldman Finansiering for deres store indsats. Goldman Finansiering ringede nogle dage senere og tilbød at arbejde videre med at indhente yderligere tilbud fra nogle tyske banker. Man mente at kunne gøre det bedre. Dette accepterede Arne Andersen. To uger senere fremsendte Goldman Finansiering følgende tilbud fra Dresdner Bank: 1

2 Hovedstol 20 mill., rente 4,5 %, 10 års løbetid, mulighed for førtidig indfrielse til kurs pari. Honorar Goldman Finansiering: 0,25 % af lånets hovedstol. Også dette tilbud afslog Arne Andersen, idet han netop ugen forinden havde accepteret et tilbud fra Jyske Bank på 20 mill. kroner til en rente på 4,3 % med10 års løbetid, men med uopsigelighed de første 3 år. Herefter fremsendte Goldman Finansiering en faktura på kr kr. til dækning af honorar for rådgivning i forbindelse med fremskaffelse af diverse tilbud. Arne Andersen protesterede straks, idet han mente, at Goldman Finansiering kun havde krav på honorar, hvis man formidlede det tilbud, som blev accepteret af Superclean A/S. Goldman Finansiering bestred dette, idet man måtte kunne kræve sin ydelse betalt, uanset om lånet blev taget hjem eller ej. Desuden mente man, at Arne Andersen havde handlet illoyalt ved at acceptere et tilbud fra en anden bank, som afveg fra forudsætningerne for de tilbud, som Goldman Finansiering havde arbejdet på at indhente. Derfor måtte man også under hensyn hertil have forventet, at det af Goldman Finansiering indhentede tilbud blev accepteret, hvorved man havde fået sit honorar. Subsidiært krævede man betaling af et beløb som erstatning for den tid, man havde brugt. 1. Tag udførligt og begrundet stilling til, om og på hvilket grundlag Goldman Finansiering i givet fald vil kan kræve honoraret eller noget andet beløb betalt af Superclean A/S. Superclean A/S havde i august 2005 købt 3 varevogne af Vogncentret ApS. I forbindelse med købet underskrev parterne en såkaldt Total Serviceaftale. Af denne fremgik det, at Vogncentret forpligtede sig til at vedligeholde varevognene, herunder foretage alle reparationer og serviceeftersyn, dog undtagen skader som skyldtes fejlagtig eller skødesløs brug af vognene. For denne ydelse skulle Superclean betale kr. om måneden pr. varevogn. Ydelsen var beregnet ud fra, at det beregnede antal kørte kilometre var pr. vogn pr. år. I august 2006 modtog Superclean A/S et brev fra Vogncentret ApS, som krævede et beløb på kr kr. betalt, idet en af varevognene havde kørt kilometer, jf. kontraktens punkt 12. Ved brev af samme uge svarede Arne Andersen tilbage, at man ikke kunne anerkende kravet, idet Superclean herved modregner for underkørte kilometre med andre vogne, idet disse kun har kørt kilometer hver. Vogncentret fastholdt kravet, idet der jf. kontrakten ikke var noget krav på at få underkørte kilometer tilbage, da hver vogn blev opgjort for sig, og idet der ikke på andet grundlag kunne være mulighed for at kræve underkørte kilometer modregnet i overkørte kilometer. 2. Tag udførligt og begrundet stilling til, om Superclean A/S er forpligtet til at betale hele eller dele af det beløb, Vogncentret kræver, eller om det er berettiget at modregne underkørte kilometer. I december 2006 overtog Superclean A/S alle aktierne i det konkurrerende firma Fejekosten A/S for 22,5 millioner kroner. Man skrev straks rundt til Fejekostens kunder 2

3 og informerede om overtagelsen, der havde virkning fra 1. januar 2007, og tilkendegav, at kunderne selvfølgelig kunne forvente at møde mindst samme høje service som før. Der ville foreløbigt ikke blive tale om nogle store organisationsændringer, og kunderne kunne derfor også med enkelte undtagelser forvente at møde de samme medarbejdere som før overtagelsen, idet nogle af Supercleans ansatte dog ville følge og inspirere og instruere Fejekostens personale i deres dagligdag med nye rengøringsteknikker mv. I starten af januar 2007 modtog Superclean A/S herefter et brev fra en af Fejekostens hidtidige og største kunder, møbelfabrikken Kommoden A/S, der opsagde den kontrakt, man havde indgået til og med juni 2007, idet man ikke ville acceptere Supercleans overtagelse. Superclean svarede kort tilbage, at man ikke kunne tage imod denne opsigelse. Uddrag af kontrakten om opsigelse er vedlagt som bilag Tag udførligt og begrundet stilling til, om Fejekostens opsigelse til Superclean er berettiget. I forbindelse med overtagelsen af Fejekosten A/S, havde Superclean ikke ønsket at underskrive en selvskyldnerkaution for Fejekostens gæld til Silkeborg Lokalbank. I stedet havde Superclean skrevet et brev til Silkeborg Lokalbank, vedlagt som bilag 3. I december 2006 overdrog Silkeborg Lokalbank en del af sine fordringer til Gudme Bankaktieselskab, som led i en restrukturering af Silkeborg Lokalbanks porteføljer. En af de overdragne fordringer var Silkeborg Lokalbanks fordring mod Fejekosten A/S, herunder brevet fra Superclean A/S til Silkeborg Lokalbank. Superclean modtog i januar 2007 et brev fra Gudme Bankaktieselskab, hvori man har noteret sig den støtteerklæring, som Superclean har givet i forhold til Fejekostens forpligtelser, og at denne forpligtelse tilsvarende gælder i forhold til Gudme Bankaktieselskab, hvorfor Superclean bedes notere sig dette. I fald Fejekosten ikke opfylder sine forpligtelser i henhold til fordringen, vil Gudme Bankaktieselskab gøre fordringen gældende mod Superclean A/S. Superclean A/S protesterede mod denne fortolkning af erklæringen, og bestred i øvrigt, at denne erklæring kunne overdrages til Gudme Bankaktieselskab og gøres gældende mod Superclean A/S. 4. Tag udførlig og begrundet stilling til indholdet af den retlige forpligtelse, som brevet til Silkeborg Lokalbank udgør, og om indholdet kan gøres gældende af Gudme Bankaktieselskab mod Superclean A/S. 3

4 Bilag 1 (uddrag af Total Serviceaftale mellem Superclean A/S og Vogncentret ApS) Pkt. 12. Aftalen gælder for op til kørte kilometer pr. år pr. vogn. Køres mere end dette, opkræves en afgift pr. kilometer på kr. 2,50. Bilag 2. (uddrag af rengøringskontrakt mellem Fejekosten A/S og Kommoden A/S). Denne kontrakt er indgået 1/7 2006, og er uopsigelig indtil 1/7 2007, hvorefter opsigelse skal rettes til Fejekostens hovedkontor. Bilag 3. (brev fra Superclean A/S til Silkeborg Lokalbank) Århus, den 20. december ( ) Supercelan A/S skal hermed bekræfte at ville tilføre Fejekosten tilstrækkelige økonomiske reserver til at kunne leve op til sine forpligtelser over for Silkeborg Lokalbank. Arne Andersen Direktør 4

5 Rettevejledning Videregående Formueret Vintereksamen 2006/2007. Som gennemgået på undervisning, lægges der ved karaktergivningen overordnet særlig vægt på, om - i hvilket omfang de obligationsretlige problemstillinger, som opgaven rummer, er præcist forstået og defineret - i hvilket omfang og med hvor stor sikkerhed og præcision fagtermer og begrebsapparatet fra obligationsretten beherskes - hvorvidt alle relevante obligationsretlige retskilder og metoder inddrages, herunder retspraksis, relevante analogier og principper - hvorvidt irrelevante oplysninger, retskilder, diskussioner mv., er udeladt - hvorvidt der på en overbevisende, udfyldende, klar og struktureret måde er argumenteret for de korrekte løsninger, som er mulige - hvorvidt besvarelsen er behæftet med mangler eller utilstrækkeligheder Spørgsmål 1: Hovedproblemet i spm. 1 består i at tage stilling til, om Goldman Finansiering kan kræve honorar eller noget andet beløb betalt af Superclean. Der lægges altså op til diskussion af flere mulige løsninger. For så vidt angår spørgsmålet om honorar, er det afgørende stridspunkt om der er tale om en indsatsforpligtelse der som udgangspunkt udløser honorar eller om der er tale om en ren resultatforpligtelse, hvor Goldman Finansiering kun har krav på honorar såfremt man har været involveret i fremskaffelse af det tilbud som accepteres. Her er også en kombination mulig, jf. Lærebog i obligationsret, s. 44 ff. Det trækker ned, hvis man umiddelbart har kategoriseret forpligtelsen uden diskussion. Det virker heller ikke særlig relevant at diskutere om der er indgået en bindende aftale eller ej, og heller ikke forudsætningslæren, men mere indholdet af aftalen set i relation til de obligationsretlige grundsætninger om der kan kræves honorar for en ydelse eller ej. Her kan særligt retspraksis inddrages, jf. nærmere i det følgende. Aftalegrundlaget mellem parterne består dels i den brochure, Goldman Finansiering har fremsendt hvoraf tydeligt fremgår, at man yder uafhængig rådgivning baseret på indgående branchekendskab. Dette taler for en indsatsforpligtelse som skal honoreres, uanset lånetilbuddet accepters eller ej, idet Goldman ikke selv er et pengeinstitut, men tværtimod en uafhængig rådgiver. Imod taler, at der ikke på forhånd er aftalt noget honorar, og at Goldman finansiering ikke efter den første tilbudsrunde straks reklamerer og kræver betaling, da Arne Andersen takker for den store indsats og afslår de af Goldman Finansiering fremskaffede tilbud (dvs. Goldman udviser passivitet). Dette bekræftes måske også af, at det tilsyneladende først af anden udbudsrunde fremgår, at Goldman Finansiering skal have 0,25 % af lånets hovedstol i honorar. Desuden spiller det 5

6 vel også ind, at Arne Andersen faktisk er cand.merc.jur.-uddannet, at han selv undersøger det danske marked, og derfor må forventes at besidde en vis økonomisk viden om lån og lånesammensætning, hvilket jo taler for, at særlig rådgivning som sådan ikke ønskes, men blot låneformidling som kun skal honoreres hvis lånet hjemtages. Der er ikke oplysninger om sædvaner eller kutymer, der som.eks. inden for arkitektbranchen kunne indikere, om der er tale om krav på honorar eller ej. Det er derfor ganske vanskeligt at sige, præcist hvad resultatet bør blive. Der kan henvises til U Ø hvor resultatet på baggrund af sagens konkrete omstændigheder blev, at rådgiveren ikke havde krav på honorar. Denne løsning må nok siges at være den overvejende sandsynlige også i denne sag, men gode argumenter for det modsatte accepteres også. I givet fald må man nok også tage stilling til, om ikke de kr. (positiv opfyldelsesinteresse) i honorar er for meget, idet 0,25 % af lånebeløbet ikke er , men kun kr. Uanset hvad resultatet i relation til honoraret bliver, udelukker dette imidlertid ikke, at Goldman eventuelt kan gøre krav gældende på andet grundlag. Det fremgår nemlig, at Arne Andersen uden at fortælle dette til Goldman har ændret konditionerne for de tilbud, han selv arbejder på at indhente hos danske banker (betingelsen om opsigelighed). Dette betyder, at Goldman udfører et arbejde efter anvisninger, som nu er ændret. Såfremt Goldman kunne have medregnet uopsigelighed i tilbuddene fra de tysker banker, havde renten set bedre ud. Denne adfærd fra Arne Andersen/Superclean må betegnes som uagtsom, eller direkte illoyal overfor Goldman, som må derfor må kunne kræve erstatning, efter reglerne om erstatning uden for kontrakt eller evt. efter princippet i reglerne om culpa in contrahendo (Lærebog i obligationsret, s. 238 ff.) Konklusionen må blive, at selvom det er usikkert hvorvidt Goldman har krav på honorar, så har man dog krav på betaling af erstatning som følge af, at Arne Andersen ikke har oplyst, at konditionerne for tilbuddet er ændret. Erstatningens størrelse vil kunne sættes til det antal arbejdstimer, som har været forgæves afholdt i forbindelse med tilbuddenes indhentelse, hvilket sandsynligvis er godt under kr. Spørgsmål 2. Superclean ønsker at modregne for et krav der må anses for konnekst. Hovediskussionen i relation til dette må være, om der overhovedet består et retskraftigt modkrav. Det fremgår klart af punkt 12 i kontrakten mellem Superclean og Vogncentret, at der skal betales kr. 2,50 for overkørte kilometer, og at kilometergrænsen er kilometer pr. år pr. vogn. Superclean vil modregne for underkørte kilometer 2 * med overkørte kilometer som der er i alt af på den ene vogn. Til dette kan man for det første bemærke, at serviceprisen for de første kilometer må være / = 0,60 kr. pr. kilometer, hvor de overkørte jo takseres til kr. 2,50. Der er altså ikke umiddelbart mulighed for at sammenligne taksterne under og over kilometer, hvilket jo kan have sine naturlige årsager f.eks. pga. øget slid, større risiko for reparationer mv., når bilerne køre længere. For det andet må det påpeges, at kontrakten er ganske klar på dette punkt, og at der normalt ikke tilbagebetales beløb, som er indgået i henhold til kontrakter, hvor der er et vist hasardmoment. Hvis der er udgifter for mere end kr., så vinder køber jo og vi vil næppe give sælger lov til at blive kompenseret! Se hertil Lærebog i obligationsret, bind I, s. 233 ff. (restitutionskrav), særligt s. 237, men sammenlign dog U V, 6

7 der vedrørte tilbagebetaling af en del af 5 års forudbetalt leje, da et pakhus brændte i opbevaringsperioden. Det kan også diskuteres, om aftalelovens 36 kan inddrages men igen er dette op ad bakke, når der i aftalen indgår et hasardmoment. Konklusionen bliver mest sandsynligt, at aftalen er bindende, og at køber må betale for de overkørte kilometer, uden at kunne blive kompenseret/modregne for de underkørte. Spørgsmål 3. Supercleans overtagelse af Fejekosten består i overtagelsen af aktiemajoriteten i firmaet, dvs. ejerskabet. Herudover sker der ikke væsentlige ændringer, udover at Superclean i et vist omfang vil foretage justeringer af rengøringsteknikker mv. ved at følge med rundt, når Fejekostens personale opfylder de kontrakter, som er indgået med Fejekosten. Hovedproblemet består derfor i at afgøre, hvorvidt der overhovedet er tale om et reelt debitorskifte, idet det jo bemærkes, at det er debitorsiden der skal levere den karakteristiske ydelse, hvorfor der ikke er tale om en diskussion om kreditorskifte. Aktier er jo som regel omsættelige, hvorfor Fejekosten til enhver tid kunne have solgt til hvem man ville. Imidlertid vil der jo ske visse, mindre ændringer, men ikke lige nu og her. Den overvejende konklusion er nok, at der ikke er tale om debitorskifte, jf. også princippet i Aktieselskabslovens 134 h, idet Fejekosten vel næppe kan komme igennem med, at der er tale om ydelse af særlig personlig art eller lign., men se dog diskussionen i Lærebog i Obligationsret, bind II, s. 24 f., hvor der argumenteres for, at der som udgangspunkt må være tale om debitorskifte som kræver samtykke i så fald kan aftalen ophæves. Det skal dog også diskuteres hvorvidt dette forholder sig til kontrakten mellem Fejekosten og Kommoden, hvoraf fremgår, at kontrakten er uopsigelig indtil 1/7-2007, hvorefter opsigelse skal rettes til Fejekostens hovedkontor. Da opsigelsen dels er sket inden opsigelsesfristen, og da den ikke er rettet til Fejekostens hovedkontor, må det være korrekt når Superclean afviser at tage imod den. Samtidig må man dog have en vis vejledningspligt. Konklusionen må være, at Kommoden sandsynligvis tidligst kan opsige efter den 1/7-2007, og i givet fald må rette opsigelsen til Fejekostens hovedkontor. Det bemærkes, at der ikke er nogen oplysninger om, at Fejekosten skulle have misligholdt kontrakten med Kommoden. Spørgsmål 4. I forbindelse med et kreditorskifte, overdrages en fordring mod Fejekosten med tilhørende støtteerklæring fra Superclean. Spørgsmålet er nu, om denne støtteerklæring er en svag eller en stærk støtteerklæring, og i givet fald, om støtteerklæringen kan være genstand for overdragelse, jf. Lærebog i obligationsret, bind II, s. 227 ff. Efter retspraksis (U H) blev formuleringen tilføre selskabet tilstrækkelige likvide midler anset som en stærk støtteerklæring, mens formuleringen økonomisk at ville støtte er blevet fortolket som en svag erklæring (U H). Superclean har afvist kaution, men har erklæret at ville tilføre tilstrækkelige økonomiske reserver til at kunne leve op til sine forpligtelser over for Silkeborg Lokalbank. Dette må vel nærmest betyde, at der er et løfte om at ville tilføre kapital, hvis Fejekosten ikke opfylder sine forpligtelser altså en stærk erklæring, men dog maksimalt at sammenligne med en tabskaution. 7

8 Herefter skal det diskuteres, om denne erklæring kan overdrages. Der er tale om at den underliggende fordring overdrages (kreditorskifte) og dette kan ske uden samtykke fra debitor, medmindre debitor ud fra forudsætningslignende synspunkter har villet begrænse sin hæftelse til at gælde over for netop den kreditor. De samme principper gælder kautionserklæringer, jf, Lærebog i obligationsret, bind II, s. 245, og de samme principper må antages at gælde støtteerklæringer, med de begrænsninger der følger af GBL 27 om indsigelser. René Franz Henschel Februar