KLAGENÆVNET FOR DOMÆNENAVNE

Transkript

1 J.nr.: 1137 Klager: fuglemarkedet.dk v/christian Stidsen Gåsebakken Esbjerg V Indklagede: Gaarsmand IT c/o Jon Gaarsmand Christiansfeldvej Haderslev Parternes påstande: Klagerens påstand Indklagede tilpligtes at overdrage domænenavnet fuglemarked.dk til klager. Indklagedes påstand Frifindelse. Dokumenter: Der er for nævnet fremkommet klageskrift af 14. januar 2007, svarskrift af 7. februar 2007 med 6 bilag (A-F), replik af 23. februar 2007 med 2 bilag (1 og 2) og duplik af 14. marts 2007 med 1 bilag (G). Registreringsdato: Domænenavnet fuglemarked.dk er registreret den 22. februar Sagsfremstilling: Klager har registreret domænenavnet fuglemarkedet.dk den 20. juli 1999 og har siden drevet et rubrikannoncemarked for køb, salg og bytte af fugle og hertil relaterede varer på en hjemmeside under domænenavnet. Klager har oplyst, at hjemmesiden under fuglemarkedet.dk er kendt blandt fugleinteresserede som stedet, hvor man annoncerer med køb, salg og bytte af fugle, og at dette ses af, at fuglemarkedet.dk er det største og mest brugte annoncesite næst efter Den Blå Avis og lign. generelle annoncemarkeder. Indklagede har anført, at klagers oplysninger er udokumenteret, og at fuglemarkedet.dk ikke er alment kendt. Indklagede har i denne forbindelse oplyst følgende: 1

2 Der findes adskillige andre meget aktive og brugte hjemmesider med fuglemarkeder, fx fugleforum.dk, metzger.nu, dyreannoncer.dk, guloggratis.dk, dba.dk, heste-og-andre-dyr.dk, fuglemarkeder.dk m.fl. for at nævne nogle af de danske hjemmesider. Klager har anført, at ligheden mellem domænenavnet fuglemarkedet.dk og fuglemarked.dk skaber risiko for en forveksling, og at der allerede flere gange er sket forveksling. Klager har i denne forbindelse fremlagt bilag 1 og 2, der er kopier af to s. I en, der er fremlagt som bilag 1, er blandt andet anført følgende: Er der mulighed for et links på jeres side til Herning Fugleforenings hjemmeside?? Vi har et links til Fuglemarked.dk på vores hjemmeside til jer. en er sendt til klager den 8. marts I en, der er fremlagt som bilag 2, er blandt andet anført følgende: Hej Henrik Stidsen Jeg vil høre hvad et annoncebanner som det fuglemarkedet i Randers har med på fuglemarked.dk koster. en er sendt til klager den 2. februar Indklagede har oplyst, at man driver virksomhed med hjemmesider, herunder konsulentvirksomhed, hjemmesidesystemer, webtjenester, portaler mv. Indklagede har videre oplyst følgende: Domænet er registreret med henblik på, at lave en portal/webtjeneste som et produkt under Gaarsmand IT. Indholdsmæssigt er hensigten en informationstjeneste om fuglearter, et fuglemarked primært henvendt til professionelle fugleopdrættere og handlere, med søgefunktion og søgeagent for brugerne, annoncering af fuglemarkeder i Danmark og på sigt måske også en brevkasse/forum med spørgsmål og svar om fugle. Domænet er blevet anvendt efter hensigten, om end hjemmesiden endnu ikke er helt klar. Hjemmesiden indeholder på nuværende tidspunkt information om nogle fuglearter og en kalender med annoncering af fuglemarkeder i Danmark, samt mulighed for bruger-registrering og tilmelding til nyhedsbrev. Hjemmesiden vil løbende blive udviklet med de førnævnte funktioner. [ ] Efter nogen tid at have overvejet muligheden for at lave en portal med emnet fugle i sammenhæng med en række andre portaler af lignende type (andre produkter) i samarbejde med fagligt funderede folk, blev domænet fuglemarked.dk pludselig ledigt i februar 2006, efter at have været registreret mindst siden 2003 med køb-salg rubrikannoncer (jf. Bilag A og Bilag B denne side er i øvrigt pt. at finde på domænet Herefter undersøgte jeg om der eksisterede nogen virksomheder eller varemærker registreret hhv. i CVR-registeret og Varemærkestyrelsens varemærke database, hvis rettigheder der ville blive krænket ved en registrering. Det var ikke tilfældet. 2

3 [ ] Fuglemarked er blandt fugle-interesserede en almindelig kendt betegnelse for et marked eller en udstilling, hvor man kan handle med fugle. Der findes fuglemarkeder over hele landet, flere gange hver måned (alene mindst 4 i februar), hvor der foregår køb, salg og bytte af fugle. Alle bliver beskrevet som fuglemarked, evt. med en stedsbetegnelse eller foreningsbetegnelsen som underoverskrift og alle bliver annonceret bredt som fuglemarked (jf. Bilag D). Indklagede har som bilag A fremlagt følgende skærmprint fra hjemmesiden under fuglemarked.dk, der er registreret i Internet Archive ( Indklagede har videre oplyst, at der er ført en detaljeret statistik på hjemmesiden under fuglemarked.dk gennem de sidste mange måneder, og at intet tyder på, at siden skulle have modtaget en mængde brugere, der prøvede at finde hjemmesiden under fuglemarkedet.dk. Indklagede har oplyst følgende om den anførte statistik: Statistikken viser at langt størstedelen af de besøgende finder siden ved søgemaskinesøgninger (ca. 85%), typisk efter fuglenavne, en ting der er gjort et stort arbejde for, dernæst er det tilbagevendende besøgende (ca. 12%), en lav andel som naturligvis afsmittes af at siden endnu ikke er helt funktionsdygtig, og endelig en mindre del der finder siden via henvisninger fra andre sider (ca. 2%) og <o,5% andre/ikke trackede brugere. Klager har oplyst, at man har forsøgt en dialog med indklagede for at afhjælpe problemet. Dette har imidlertid ikke hjulpet. Indklagede har herom oplyst følgende: Christian Stidsen har tidligere (22/ ) henvendt sig med påstanden om at registreringen af domænet fuglemarked.dk krænkede hans rettigheder. Jeg har svaret at jeg ikke var af den opfattel- 3

4 se, men hvis han havde dokumentation for det måtte han fremlægge det. Herefter foregik kommunikation med Henrik Stidsen, hvorfra jeg dog ikke kunne få dokumentation for, hvem han var, og hvad hans relation til Christian Stidsen og hans hjemmeside var, da han kategorisk undlod at angive adresse, telefonnr mv. Vi har dog drøftet muligheden for et samarbejde, som jeg absolut ikke er afvisende overfor. Sidst har de adspurgt om jeg var interesseret i at købe domænet fuglemarkedet.dk med dertilhørende hjemmeside, hvilket jeg ikke er afvisende overfor. Beklageligvis har jeg haft for travlt med kunders projekter og nyt job til at få lavet et desideret købstilbud til dem. Indklagede har som bilag E og F fremlagt kopi af korrespondancen mellem parterne. Heraf fremgår, at indklagede i sit svar på klagers første henvendelse blandt andet bemærker, at han gerne hører, hvis klager er interesseret i et samarbejde. Klager anmodede i sit svar indklagede om at uddybe, hvilken form for samarbejde indklagede havde i tankerne. Hertil svarede indklagede, at man ikke havde overvejet, hvordan et samarbejde kunne realiseres, men at man var lydhør over for et forslag herom fra klager. Klager svarede følgende: Hvilken type samarbejde er du interesseret i? en administrationsrolle eller vil du købe hele biksen? Klager har anført, at kommunikationen med indklagede har været præget af en tilsyneladende modvilje mod konkrete svar, og at indklagede til sidst ikke svarede klager. Klager har videre oplyst, at klager ikke har tilbudt indklagede at købe domænenavnet fuglemarkedet.dk, men at klager alene har forsøgt at få afklaret, hvilke hensigter der lå bag indklagedes forslag om et samarbejde. Klager har oplyst, at man har haft en løbende dialog om overtagelse af domænenavnet fuglemarked.dk med den tidligere registrant. Klager har videre oplyst følgende: [Den tidligere registrant] drev desuden siderne nordisk-fuglemarked.dk og fuglemarkedet.com. Sidstnævnte er i dag registreret af [klagers] ejere. Domænet fuglemarked.com er registreret af en sammenslutning af Ringsted Fugleforening, Næstved fuglevenner, Haslev Fuglevenner og Vestsjællands Fugleforening. Vi har med registranten af domænet haft en positiv dialog og sitet anses ikke som en konkurrent til fuglemarkedet.dk hvorfor vi ikke ser grund til at klage til relevante klageinstanser. Indklagede har bestridt klagers oplysninger om korrespondancen med den tidligere registrant af fuglemarked.dk som udokumenteret, idet klager hverken har fremlagt dokumentation for, at der har været en sådan korrespondance, eller for hvornår denne korrespondance skulle have fundet sted. Indklagede har i denne forbindelse bemærket, at klager ikke har været registreret på ventelisten til domænenavnet fuglemarked.dk, mens den tidligere registrant havde registreret domænenavnet. Indklagede har videre anført, at man ved opslag i whois databaser har kunnet konstatere, at klager først har registreret domænenavnet fuglemarked.com efter modtagelsen af indklagedes svarskrift, nemlig den 11. februar 2007, og at klager i denne forbindelse har registreret en række andre domænenavne, herunder fuglemarked.net, fuglemarked.org og fuglemarked.eu. Sekretariatet har kunnet konstatere, at en søgning på betegnelsen fuglemarked i søgemaskinen Google resulterer i ca. 980 hits. Ved en gennemgang af de første 50 hits har det kunnet konstateres, at hovedparten af disse relaterer sig til hjemmesider, hvor betegnelsen fuglemarked benyttes som en almindelig betegnelse for et marked, hvor der blandt andet sælges fugle. 4

5 Blandt de 50 hits er en henvisning til siden Udstillinger og Fuglemarkeder på klagers hjemmeside, hvor der findes en række forskellige annoncer med blandt andet følgende tekster: Stort Fuglemarked Hvidovre Medborgerhus Vestegnens Fugleforening afholder stort Fuglemarked den 20 maj 2007 fra kl.10,00 til kl Kom til forårets store fuglemarked i Århus! Fuglemarkedet i Meppel er europas ældste fuglemarked. Blandt de 50 hits er endvidere en henvisning til en artikel på hjemmesiden under heste-og-andredyr.dk. Af artiklen, der har overskriften Fuglemarked, fremgår blandt andet følgende: Der er mange foreninger, der arrangerer et årligt fuglemarked. På den måde kan medlemmerne se hinandens dyr og få sig en god snak om pasning, pleje og eventuelt avl. Derudover er der blandt de 50 hits en henvisning til en sektion kaldet Fuglemarked på hjemmesiden under domænenavnet fugleforum.dk : der indeholder følgende tekst: Fuglemarked På vores fuglemarked kan du købe, sælge eller bytte fugle og tilbehør. Annoncerne er delt op i køb, salg eller bytte som du kan sortere nedenstående liste efter. Hvis du ønsker din annonce slettet fra listen, bedes du kontakte os her. Blandt de 50 hits findes endvidere henvisninger til hjemmesider, hvor betegnelsen fuglemarkedet ses anvendt som en beskrivende betegnelse, herunder på hjemmesiden under domænenavnet aarhusfugleforening.dk, hvor sekretariatet har taget følgende kopi: Husk fuglemarkedet! Samme sted hvert år, samme gode stande og masser af handlende! Sekretariatet har ved opslag den 23. januar 2007 på domænenavnet fuglemarked.dk taget følgende kopi: 5

6 Ved opslag den 27. maj 2007 har sekretariatet kunnet konstatere, at der ikke er sket væsentlige ændringer i brugen af domænenavnet. Sekretariatet har ved opslag den 27. maj 2007 på domænenavnet fuglemarkedet.dk taget følgende kopi: Sekretariatet har på det foreliggende grundlag ikke fundet anledning til at indlede forligsprocedure. 6

7 Parternes anbringender kan sammenfattes således: Klageren har gjort gældende, at fuglemarkedet.dk vel kan anses som et generisk navn, men at klager har indarbejdet betegnelsen for sin virksomhed i en sådan grad, at klager herved har opnået varemærkeret til betegnelsen, jf. herved principperne i klagenævnets afgørelser i sag nr. 504 og 809 vedrørende henholdsvis domænenavnet internetdanmark.dk og kost-klinikken.dk, at indklagede har registreret domænenavnet fuglemarked.dk med det formål at oprette et rubrikannoncemarked, der er identisk med det rubrikannoncemarked, som klager har drevet under fuglemarkedet.dk siden 1999, at indklagedes brug af domænenavnet fuglemarked.dk indebærer en risiko for, at Internetbrugere, som søger efter klagers hjemmeside, ved tastefejl bliver ledt hen til indklagedes hjemmeside, og at der rent faktisk er sket en sådan forveksling, jf. herved bilag 1 og 2, at indklagede ved sin registrering og brug af domænenavnet fuglemarked.dk således har handlet i strid med varemærkeloven og DK Hostmasters generelle vilkår, og at klager har været i løbende dialog med den tidligere registrant af domænenavnet fuglemarked.dk og dermed ikke har udvist retsfortabende passivitet. Indklagede har gjort gældende: at betegnelsen fuglemarked er en almindelig kendt og generisk betegnelse, hvilket klager selv har anerkendt, og at der ikke kan opnås kendetegnsret til sådanne betegnelser, jf. klagenævnets afgørelser i sag nr. 700 og 966 vedrørende henholdsvis domænenavnet cykeleksperten.dk og scanningsjordemoder.dk, at klager ikke har indarbejdet betegnelsen fuglemarkedet i en sådan grad, at klager herved har opnået varemærkeret til betegnelsen, idet klager ikke har anvendt betegnelsen erhvervsmæssigt, ligesom klagers oplysninger om en sådan indarbejdelse er udokumenterede, at klagenævnets sager nr. 504 og nr. 809 vedrørende henholdsvis domænenavnet internetdanmark.dk og kost-klinikken.dk ikke kan påberåbes til støtte for, at klager skal medhold i den foreliggende sag, idet de indklagede i de nævnte sager havde undladt at besvare klagenævnets henvendelser. Klageren i sag nr. 504 kunne endvidere dokumentere at have en kendetegnsret til betegnelsen Internet Danmark i kraft af sin registrering af betegnelsen som virksomhedsnavn, og i sag nr. 809 fandt nævnet det tvivlsomt, om betegnelsen kostklinikken havde tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse som forretningskendetegn, at indklagede ved at vælge at drive en hjemmeside under et domænenavn, som er beskrivende for hjemmesidens aktiviteter, løber den risiko, at andre, som ønsker at drive hjemmesider med samme aktiviteter, vil vælge et lignende beskrivende domænenavn for deres hjemmeside, jf. herved klagenævnets afgørelse i sag 966 vedrørende domænenavnet scanningsjordemoder.dk, at der ikke er forvekslingsrisiko mellem domænenavnet fuglemarkedet.dk og fuglemarked.dk, at indklagedes hjemmeside adskiller sig væsentligt fra klagers, og at der således ikke er mulighed for forveksling mellem hjemmesiderne, og at klager ikke har gjort indsigelser mod den tidligere brug af domænenavnet fuglemarked.dk og dermed har fortabt en eventuel indsigelsesret gennem passivitet. Nævnets bemærkninger: 7

8 Det må ud fra oplysningerne på klagers hjemmeside lægges til grund, at klager benytter domænenavnet fuglemarkedet.dk erhvervsmæssigt. Betegnelser som fuglemarkedet og fuglemarked er imidlertid almindeligt anvendte betegnelser for markedspladser, hvor der handles med fugle, herunder via Internettet. Der kan som udgangspunkt ikke erhverves eneret til sådanne beskrivende betegnelser. Vil klager påberåbe sig at have en særlig kendetegnsret til betegnelsen fuglemarkedet, må klager derfor godtgøre, at klager har indarbejdet betegnelsen over for omsætningskredsen som individualiseringsmiddel for netop sin virksomhed. For så vidt angår generiske betegnelser uden normal adskillelsesevne, vil det i almindelighed være særdeles vanskeligt og ofte umuligt at opnå en sådan indarbejdelse. Betegnelsen fuglemarkedet er i den forbindelse direkte beskrivende for den portal, som klager udbyder via domænenavnet fuglemarkedet.dk, og nævnet finder på denne baggrund ikke, at klager på det foreliggende grundlag har godtgjort at have opnået en særlig kendetegnsret til denne betegnelse. Selvom klager ikke har eneret til betegnelsen fuglemarkedet eller til betegnelsen fuglemarked, forudsætter andres anvendelse af domænenavnet fuglemarked.dk dog overholdelse af god domænenavnsskik, jf. 12, stk. 1, i lov nr. 598 af 24. juni 2005 om internetdomæner, der særligt tildeles Danmark (domæneloven), som er trådt i kraft pr. 1. juli Ved at vælge at drive virksomhed under domænenavnet fuglemarkedet.dk løber klageren den risiko, at betegnelsen fuglemarkedet der som nævnt er rent beskrivende for klagers virksomhed eller lignende betegnelser også anvendes af andre erhvervsdrivende, som ligeledes driver virksomhed med at formidle kontakt mellem købere og sælgere af fugle. Domænenavnet fuglemarked.dk er da også ifølge det oplyste tidligere blevet anvendt for en hjemmeside, hvorpå der blev formidlet kontakt mellem købere og sælgere af fugle. Indklagede har erhvervet domænenavnet fuglemarked.dk til brug for en hjemmeside, hvor indklagede vil formidle kontakt mellem købere og sælgere af fugle. En sådan brug må qua domænenavnets beskrivende karakter som udgangspunkt anses naturlig. Da indklagede ikke i øvrigt anvender domænenavnet fuglemarked.dk på en måde, som er illoyal i forhold til klageren, herunder på en måde, som fx giver indtryk af, at indklagede skulle være den eneste internetbaserede kontaktformidler mellem købere og sælgere af fugle, findes indklagede ikke ved sin registrering og brug af domænenavnet fuglemarked.dk at have handlet retsstridigt i forhold til klager. Nævnet træffer herefter følgende A F G Ø R E L S E: Der kan ikke gives klageren, fuglemarkedet.dk, medhold i, at indklagede, Gaarsmand IT, skal overdrage domænenavnet fuglemarked.dk til klageren. Dato: 29. juni

9 Knud Wallberg Lene Pagter Kristensen (Formand) Jens Schovsbo 9