Statsforvaltningens brev af 20. december 2011 til en kommune 20-12- 2011 Vedrørende delegation af myndighedskompetence, ko m- munen sagsnr. 971656. På baggrund af en henvendelse fra Det Sociale Nævn har statsforvaltningen rejst en tilsynssag på spørgsmålet om, hvorvidt blandt andet Varde Kommune har delegeret sin myndighedskompetence indenfor hjælpemiddelområdet til Hjælpemiddelcentralen i Esbjerg. T I L S Y N E T M E D K O M M U N E R N E I R E G I O N S Y D D A N M A R K S T A T S F O R V A L T N I N G E N S Y D D A N M A R K S T O R E T O R V 1 0 6200 A A B E N R A A Hjælpemiddelcentralen overgik pr. 1. januar 2007 fra at være en amtskommunal institution til at være en instit u- tion under Esbjerg Kommune. J O U R N A L N R. : 2010-6 1 3 / 6 9 6 S A G S B E H A N D L E R : S B S O E D I R E K T E T E L E F O N : 7 2 5 6 7 9 8 2 Perioden 1. januar 2007 til 20. oktober 2010 Det er statsforvaltningens opfattelse, at det ikke har v æ- ret i overensstemmelse med lovgivningen, at Va rde Kommune har overladt det til Hjælpemiddelcentralen at for e- stå såvel sagsbehandlingen som myndighedsudøvelsen, herunder træffe afgørelser som foretage genvurdering på vegne af Varde Kommune. Varde Kommune har herved i strid med lovgivningen del e- geret m yndighedskompetence. T E L E F O N : 7 2 5 6 7 9 0 0 T E L E F A X : 7 4 6 2 8 4 0 9 E A N - N R. 5 7 9 8 0 0 0 3 6 2 2 9 1 SE-NR. 2 9 3 7 6 2 7 1 t i l s y n s y d @ s t a t s f o r v a l t n i n g. d k w w w. s t a t s f o r v a l t n i n g. d k E K S P E D I T I O N S T I D : M A N D A G - O N S D A G : 0 9. 0 0-1 4. 0 0 T O R S D A G : 0 9. 0 0-1 6. 0 0 F R E D A G : 0 9. 0 0-1 3. 0 0 Varde Kommune har derfor som udgangspunkt, se nede n- for, pligt til at genoptage behandlingen af de sager, hvor Hjælpemiddelcentralen har givet afslag på det ansøgte, og som ikke er påklaget til Det Sociale Nævn. Kommunen anmodes om at oplyse, hvad den agter at foretage sig i den anledning. T E L E F O N T I D : M A N D A G - O N S D A G : 0 8. 3 0-1 1. 0 0 o g 1 2. 0 0-1 3. 3 0 T O R S D A G : 1 1. 3 0-1 6. 0 0 F R E D A G : 0 8. 3 0-1 2. 30 Perioden 20. oktober 2010 og fremefter Statsforvaltningen lægger til grund, at det er Varde Ko m- munes opfattelse, at den nye aftale med Hjælpemidde l- centralen ikke indebærer overladelse af myndigheds kompetence til Hjælpemiddelcentralen.
Statsforvaltningen har noteret sig, at Hjælpemiddelcentr a- len indstiller til kommunen, om det ansøgte kan bevilges eller ej, at kommunen giver tilbagemelding til Hjælpemi d- delcentralen herom, således at Hjælpemiddelcent ralen giver beskeden videre til borgeren, hvis det ansøgte bevi l- ges, og at kommunen selv udfærdiger et (helt eller delvist) afslag. Statsforvaltningen kan ikke udelukke, at tilrettelæggelsen af Hjælpemiddelcentralens sagsforberedende arbejde i n- debærer delegation af myndighedskompetence, uanset om der meddeles bevilling eller ej. Statsforvaltningen har hæftet sig ved, at Hjælpemidde l- centralens sagsforberedende arbejde indeholder en in d- stilling til kommunen om sagens resultat. Det er i den sammenhæng uden betydning om der indstilles til bevilling eller til helt eller delvist afslag. Som sagen foreligger oplyst, lægger statsforvaltningen til grund, at al sagsbehandling, indtil sagen ligger klar til afgørelse, foretages af Hjælpemiddelcentralen. Der foreligger derimod ikke entydige præcise oplysninger om, hvorledes kommunen forholder sig til sagerne, når de modtages i kommunen. Hvis kommunen ikke i forbindelse med modtagelse af s a- gens oplysninger fra Hjælpemiddelcentralen påtager sig sit myndighedsansvar og herunder forholder sig kritisk til sagens oplysninger, foretager afvejningen af modsatrett e- de hensyn og foretager en selvstændig prøvelse, vil det ikke være åbenbart, at sagsforberedelsen fra Hjælpemi d- delcentralen er uden indflydelse på forvaltningsproc essen og forvaltningsaktens indhold. I så fald vil der være tale om delegation af myndighed s- kompetence fra kommunen til Hjælpemiddelcentralen, og dette vil være i strid med lovgivningen. Kommunen bedes derfor indsende nærmere oplysninger om, hvorledes kommunen har tilrettelagt sin sagsbehan d- ling af de omhandlede sager, når den modtager fra sage r- ne fra Hjælpemiddelcentralen, til brug for statsforvaltni n- gens vurdering af, om kommunen har varetaget sit my n- dighedsansvar. Statsforvaltningen har derudover note ret sig kommunens oplysning om, at der for tiden pågår et arbejde med at udfærdige ny aftale med Hjælpemiddelcentralen. S I D E 2
Kommunen bedes derfor oplyse om resultatet af dette a r- bejde til brug for statsforvaltningens vurdering af, om kommunen fremadrettet varetager sit myndighedsansvar. Her følger en gennemgang af sagens baggrund og en næ r- mere begrundelse for statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund: Foranlediget af en konkret klagesag, har Statsforvaltni n- gen Syddanmark, Det Sociale Nævn, den 12. m arts 2010 orienteret det kommunale tilsyn om en praksis for b e- handlingen af sager om hjælpemidler, som blandt andet Varde Kommune anvender. Det fremgår af den konkrete sag, at Hjælpemiddelcentr a- len den 25. juni 2009 traf afgørelse om afslag på økon o- misk hjælp til prismebriller. Ifølge afgørelsen skulle eventuel klage sendes til Hjælp e- middelcentralen, som herefter ville genvurdere sagen og sende den videre til Det Sociale Nævn. Hjælpemiddelcentralen har den 14. juli 2009 genvurderet sagen. Det fremgår i ø vrigt af sagen, at afgørelsen og genvurderingen er meddelt på Esbjerg Kommunes brevp a- pir. I forbindelse med nævnets behandling af sagen har Varde Kommune oplyst, at der er indgået fællesaftale mellem en række kommuner herunder Varde Kommune om drift af sociale institutioner og specialundervisningsinstitutioner efter 1. januar 2007. Til brug for statsforvaltningens behandling af sagen, har kommunen indsendt Forslag til kontraktkommunerne, som blev behandlet i et fællesmøde med kommunerne og Hjælpemiddelcentralen den 20. oktober 2010. Følgende fremgår blandt andet heraf: Arbejdsgang ved overgang mellem sagsbehandling og afgørelse i hjælpemiddelsager. Form ål At kommunen træffer afgørelsen i sagen, hvor Hjælpemiddelcent ralen udfører sagsbehandlingen uden at der er nødvendig bureaukrat i i sagen. Arbejdsgangen: S I D E 3
Når sagen er klar t il afgørelse, laver H jælpemiddelce n- tralen et udkast til afgørelse og sender det til komm u- nen. Sagerne sendes samlet en gang om ugen. Der to måder som kommunen modtager sager på: 1. Sager, hvor de fleste ikke har brug for en skrift lig afgørelse 2. Sager, hvor der er brug for en skriftlig afgørelse: 1. I et omslag sender Hjælpemiddelcentralen til kommunen de sager, hvor der foreslås bevilling. Kommunen træff er afgørelserne, og markerer på om slaget, hvilke hjælp e- midler, der er bevilget. Det underskrevne om slag ret u r- neres til Hjælpemiddelcentralen, som giver mundtlig b e- sked til de borgere, som får bevilling. Forudsætning: I de tilfælde, hvor kom munen giver bevi lling og borger er i t æt kontakt med sagsbehandler på Hjælpemiddelce n- tralen, er der ikke brug for en skriftlig bevilling. 2. I de tilfælde hvor Hjælpemiddelcentralen foreslår afslag, i de tilfælde hvor der foreslås bevilling, og hvor borg e- ren ikke er i tæt kontakt med sagsbehandleren og derfor selv skal bestille hjælpemidlet samt i de ( få?) tilfælde, hvor borgeren påt ænker at benytte sig af sin ret til frit valg, sender Hjælpemiddelcent ralen udkast til afgørelse. Kommunen træffer afgørelsen og giver borger en skriftlig besked. Hvis borgeren klager over afgørelsen, sender komm unen sagen til Hjælpemiddelcentralen, som foretager en ge n- vurdering, som sendes til kommunen t il afgørelse. Følgende fremgår af Varde Kommunes besvarelse af 6. juli 2011: [ ] Ved komm unesammenlægningen indgik Varde Kommune samarbejdsaft ale med Esbjerg Kommunes H jælpemidde l- central om kring sagsbehandling af ansøgninger på opt i- ske synshjælpemidler. Dette samarbejde bestod i at Hjælpemiddelcent ralen foretog sagsbehandling inklusiv myndighedsudøvelse r, herunder afgørelser og remo n- stration på vegne af Varde Kommune. Da Det Sociale Nævn traf afgørelse i en ankesag fra Varde Kommune i marts 2011 [ rettelig 2010, st atsforvaltningens tilføjelse] æn drede vi samarbejdsproceduren således: Ved be villinger sender H jælpemiddelcent ralen tilsagn. Herved sikres et fortsat flow i sagsbehandlinger og afg ø- relser. S I D E 4
Hvis H jælpemiddelcentralen foreslår afslag eller delvis afslag sendes indstilling til sagsbehandler i Varde Ko m- mune. Afgørelsen træffes i Varde Komm une og sendes til borger. Eventuelle klager sendes til Varde Kommune - sagen remonstreres evt. i samarbejde med fagperson a- le på Hjælpemiddelcentralen. Ny afgørelse træffes og evt. videresendelse af sagen til Det Sociale Nævn foret a- ges af Varde Kommune. Varde Komm une modtager rapportering i form af lister over borgere som har modtaget synshjælpem idler. Varde Kommune har den 19. december 2011 supplerende oplyst, at der for tiden pågår et arbejde med at udfærdige en ny aftale med kontraktkommunern e og Hjælpemiddelcentralen, og at det pågældende arbejde har afventet r e- sultatet af tilsvarende sager fra Fyn. Til yderligere belysning af sagen har statsforvaltningen indhentet oplysninger om Hjælpemiddelcentralen på ce n- trets hjemmeside på internettet. Det fremgår blandt andet heraf, at Hjælpemiddelcentralen sagsbehandler ansøgninger om optiske synshjælpemidler og svagsynshjælpemidler og særlige informationsteknol o- giske hjælpemidler for blandt andet Varde Kommune. Ifølge Hjælpemiddelcentralens ydelseska talog 2010, som det fremgår af hjemmesiden, leverer centralen sagsb e- handling vedrørende sager om medicinsk optiske syn s- hjælpemidler, hvor målet blandt andet er at tage stilling til, om borgeren er berettiget til støtte til brillerne, ko n- taktlinserne eller øjenprotesen. Centralen tilbyder, om borgeren er omfattet af personkredsen, og om borgeren har et væsentligt behov. For så vidt angår optiske synshjælpemidler til svagsyn e- de, er målet at finde de hjælpemidler eller den foranstal t- ning, der skal til for bed st at kompensere for borgerens synsnedsættelse. I den forbindelse vurderer centralen b e- hovene i forhold til serviceloven for at tage stilling til b e- villing af hjælpemidler. Vedrørende særlige informationsteknologiske hjælpemi d- ler er målet at finde de hjælpemidler eller den foranstaltning, der bedst dækker borgerens behov for kommunikat i- on, og centralen vurderer behovene i forhold til servicel o- ven for at tage stilling til bevilling af hjælpemidler. Indenrigs- og Socialministeriet har den 6. juli 2009 blandt andet udtalt følgende om delegation til private til brug for Statsforvaltningen Hovedstadens behandling af S I D E 5
en sag vedrørende Egedal Kommune om overladelse af det sagsforberedende arbejde i bilsager til en privat aktør: [ ] Det er på denne baggrund Inden rigs- og Socialministeriet s opfattelse, at ministeriet som øverste tilsyn s- myndighed alene kan bidrage med abstrakt vejledning vedrørende konkrete tvivlsspørgsmål inden for minister i- ets lovom råder, mens ministeriet ikke kan yde vejledning om lovligheden af konkrete kommunale dispositioner. Ministeriet kan endvidere i almindelighed ikke yde ve j- ledning om generelle, t værgående forvaltningsretlige spørgsmål, idet stat sforvaltnin gen vil have de fornødne forudsætninger for selv at vurdere disse spørgsmål. Det er Indenrigs- og Socialministeriet s opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt en indstilling til en sags afg ø- relse må anses som m yndighedsudøvelse, må betragtes som et sådant generelt, t værgående forvalt ningsretligt spørgsmål. Inden for disse rammer kan ministeriet generelt udt ale: Indledningsvis bem ærkes, at komm unalbestyrelsen ikke ved at indgå aftaler med private kan fralægge sig ansv a- ret for opgavens udførelse. Det vil fortsat være komm u- nalbestyrelsen, der har ansvaret for, at lovgivningens krav til opgavens varetagelse opfyldes, jf. 2 i lov om komm unernes styrelse. Det er almindeligt antaget, at kommunalbestyrelsen ikke kan overlade myndighedsudøvelse til private, medmindre der er klar lovhjemmel hertil. Om vendt vil der almind e- ligvis kunne ske udl icitering af opgaver, som har kara k- ter af faktisk forvaltningsvirksomhed, medmindre det fremgår af eller er forudsat i lovgivningen, at de pågæ l- dende opgaver skal udføres af personer, der er ansat i forvaltningen. Ved myndighedsudøvelse forstås bl.a. den del af den komm unale forvaltning, der best år i at regulere borge r- nes ret sforhold - t ypisk i form af meddelelse af forbud, påbud og tilladelser. Der findes ikke i den sociale lovgivning udt rykkelig hjemmel til, at en kommunalbestyrelse kan overlade myndighedskompetencen efter 114 i lov om social se r- vice til andre. Der er heller ikke i den sociale lovgivning taget udtry k- kelig stilling til, om indstillinger t il afgørelse af sager efter 114 i lov om social service bet ragtes som m y n- dighedsudøvelse. S I D E 6
Spørgsm ålet om, i hvilket om fang overladelse af sagsfo r- beredelse af en afgørelse efter servicelovens 114 kan ske til en privat virksomhed, må herefter afgøres ud fra almindelige forvaltningsretlige grundsætninger. Ministeriet kan i den forbindelse efter omst ændighederne supplerende oplyse følgende: Generelt lader en entydig afgrænsning af, hvilke sagsb e- handlingsskridt der ikke uden udtrykkeligt lovhjemmel kan overlades til en privat, sig næppe foretage, men overladelse af sagsforberedende skridt til private kan ikke anses for udelukket, h vor det åbenbart er uden in d- flydelse på forvaltningsprocessen og på forvaltningsa k- tens indhold, om det pågældende led i sagsforberede l- sen udføres af forvaltningens ansatte eller andre. Det vil især kunne ske ved målinger og b eregninger, hvor grundlaget er entydigt fastlagt enten i lovgivningen eller af forvaltningen. Kommunalbestyrelsen må i sådanne tilfælde sikre sig, at samtlige indhentede oplysninger af betydning for sagen videregives til myndigheden, således at de kan ind gå umiddelbart i grundlaget for myndighedens afgørelse. Dette gælder såvel skrift ligt som mundtligt modtagne oplysninger. En sådan videregivelse er påkrævet, dels for at myndigheden som forudsat i det almindelige fo r- valtningsretlige sagsoplysningsprincip s elv kan kontrollere, at de fornødne oplysninger for afgørelsen foreli g- ger, dels for at myndigheden kan sikre sig, at partsh ø- ring og aktindsigt foretages i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser herom. Retsgrundlag: 112, stk. 1, og stk. 7, i lov om social service (nu lovb e- kendtgørelse nr. 81 af 4. februar 2011, som senest er ændret ved lov nr. 629 af 14. juni 2011), og 1, 3, stk. 1, og 4, stk. 1, 1. punktum, i hjælpemiddelbekendtg ø- relsen (bekendtgørelse nr. 743 af 27. juni 2011 om hjælp til anskaffelse af hjælpemidler og forbrugsgoder efter se r- viceloven) lyder således: 112, st k. 1. Komm unalbestyrelsen skal yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fysisk eller psykisk funktionsevne, når hjælpemidlet 1) i væsentlig grad kan afhjælpe de varige følger af den nedsatte funktionsevne, 2) i væsentlig grad kan lette den daglige tilværelse i hjemmet eller S I D E 7
3) er nødvendigt for, at den pågældende kan udøve et erhverv. Stk. 7. Socialministeren kan i en bekendtgørelse fastsæ t- te regler om 1) afgrænsningen af de hjælpem idler, hvortil der kan ydes støtte, og adgangen til genanskaffelse, 2) i hvilket om fang modtageren selv betaler en del af u d- giften til anskaffelse, reparation og dr ift af et hjælpemiddel, 3) hvornår støtte til et hjælpemiddel kan ydes som udlån eller udleveres som nat uralydelse, 4) hvorvidt der skal gælde særlige betingelser for støtte til visse hjælpemidler, herunder m uligheden for udlev e- ring af visse hjælpemidler f ra en offentlig inst itution, og 5) hvorvidt visse hjælpemidler kan stilles t il rådighed som led i et bot ilbud. 1. I henhold t il 112, st k. 1, i lov om social service skal kommunalbestyrelsen yde støtte til hjælpemidler til personer med varigt nedsat fy sisk eller psykisk funkt i- onsevne, når hjælpemidlet 1) i væsentlig grad kan afhjælpe de varige følger af den nedsatte funktionsevne, 2) i væsentlig grad kan lette den daglige tilværelse i hjemmet, eller 3) er nødvendigt for, at den pågældende kan udøve et erhverv. 3. H jælp ydes til anskaffelse af det bedst egnede og billigste hjælpemiddel. Hjælpen kan ydes som udlån, kont antydelse eller udleveres som nat uralhjælp. 4. H jælp til reparat ion og udskiftning af bevilgede hjælpemidler samt reservehjælpemidler ydes efter behov. Følgende fremgår af punkt 335 ff. i Socialministeriets ve j- ledning nr. 73 af 3. oktober 2006 om retssikkerhed og administration på det sociale område: Samarbejde mellem kommuner 335. Komm uner kan samarbejde om den faktiske fo r- valtningsvirksomhed ( udførelsen af opgaverne). Et s å- dant samarbejde forudsætter ikke en speciel hjemmel, og de særlige regler, der er om samarbejde på forskell i- ge områder, skal ikke opfattes som udtøm mende. Om dette er t ilfældet, vil først og fremmest bero på en konkret fo rtolkning af den pågældende regel. Er der imidle r- tid tale om tværkomm unalt samarbejde vedrørende my n- dighedsudøvelse, skal der foreligge en specifik hjemmel. Eksempel: For at st yrke effektiviteten i opgaveløsningen og forøge kvaliteten i borgerbet jeningen kan to komm u- S I D E 8
ner fx beslutte at styrke samarbejdet mellem medarbe j- derne på hjælpemiddelom rådet. Hjemmelen for den komm unale opgave er her servicelovens 112-114. Sam arbejdet kan best å i, at medarbejderne for det første løbende udveksler viden og erfaringer med kolleger i en anden kommune, og at medarbejderne kan aflaste hina n- den ved fravær eller t ravlhed. Et m ål kan også være at give medarbejderne bedre mulighed for specialisering og dermed opnå en bedre vejledning af borgerne samt ko n- kret kollegial bistand på t værs af forvaltningerne i fo r- bindelse med konkrete bevillingssager. Der sker ikke o r- ganisatoriske ændringer, men der skal ske en koordin e- ring af kommunernes t elefon - og edb-systemer, idet det skal være m uligt at besvare henvendels er fra såvel komm unens egne som den anden kommunes borgere. Dette skal understøttes af en vis adgang til den anden komm unes persondata, hvilket forudsætter, at borgeren giver samtykke hertil efter 28 i forvaltningsloven. Der skal også ske en koordinering af generelle vidensudvekslingssystemer fx konferencer, int ranet m.v. Endvidere a f- tales det, at der skal etableres en fælles indkøbscentral for hjælpemidler, som også skal opbevare, dist ribuere og vedligeholde hjælpemidlerne. Jo mere ensartet man har fast lagt retningslinierne for generel information i komm unerne på dette område, jo mere effektivt vil sam arbejdet foregå. H vis en medarbe j- der er opt aget af en personlig ekspedit ion i den ene komm une, kan en simpel telefonisk forespørgsel håndt e- res af en ledig medarbejder i den anden kommune. En sådan generel vejledning, der har sit lovgrundlag i fo r- valtningslovens 7, st k. 1, kan ske på t værs af komm u- negrænserne. Bliver der derimod tale om behandling af en konkret ansøgning, skal denne behandles af en me d- arbejder fra borgerens hjemkommune. Der er heller intet til hinder for, at kommunerne kan etablere en fælles hjælpemiddelcentral, der skal forest å indkøb, distribuering og vedligeholdelse m.v. på grun d- lag af retningslinier fastsat i en aft ale mellem de to e l- ler flere kommuner. Forudsætter rådgivning af borgerne på t værs af komm u- negrænsen kendskab til konkrete oplysninger om den enkelte borger om fx handicap, form ueforhold, boligfo r- hold m.v., m å bestemmelserne om indhentning eller v i- deregivelse af følsomme oply sninger i forvaltningslovens afsnit 8 og persondataloven iagttages. ( Se afsnit XII og forvaltningslovens kapitel 8 og persondat aloven) Selve tildelingen af hjælpemidler kræver en konkret i n- dividuel visit ation, der kun kan foretages af ansatte i den kommune, hvor borgeren hører hjemme, idet en vis bist and til sagsoplysning fra medarbejdere i den anden komm une dog antagelig må anses for lovlig. Selve den forvaltningsakt/beslutning, hvorved til delingen sker, kan S I D E 9
kun foretages af medarbejdere ansat i den kom petente komm une. Komm unerne kan derfor i princippet godt have forskellige retningslinier for tildeling af hjælpemidler, selvom de i øvrigt sam arbejder t æt på om rådet. Myndighedsudøvelse og f aktisk forvaltningsvirksomhed 338. De følgende punkter beskriver reglerne om, i hvilket om fang kommuner kan overlade det til organisationer m.v. uden for myndighedens eget regi at varetage en s o- cial opgave. I de enkelte sociale love er det fastlagt, hvil ke myndigheder der har pligt til at varet age en opgave. Fx fremgår det af lov om aktiv socialpolit ik, at det er komm unen, som afgør, om en person er berettiget til kontanthjælp, og af serviceloven, at komm unen har forsyningsansvaret i forhold t il borgeren og dermed skal sørge for, at der er det nødvendige antal pladser i boformer efter servicel o- vens kapitel 20. Regionen har en forsyningsaftale i fo r- hold til komm unen og komm uner og region kan derfor i den årlige rammeaft ale aftale, at regionen skal sørge for pladser til opfyldelse af det komm unale forsyningsa n- svar. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt en kommune kan overlade sociale opgaver til andre, må der skelnes mellem på den ene side myndighedsudøvelse, og på den anden side hvordan en bevilget hjælp sættes i værk og udføres, dvs. faktisk forvaltningsvirksomhed. Myndi g- hedsudøvelse er kom munens opgave. Den faktiske fo r- valtningsvirksomhed kan overlades til andre, se punkt 341-358. Sondringen mellem kommunalbestyrelsens myndighed s- opgaver og driftsopgaver ( faktisk forvaltningsvirkso m- hed) beskrives traditionelt således, at myndighedsopg a- ver først og fremmest vedrører den del af den komm un a- le forvaltning, der består i at regulere de enkelte borg e- res retsforhold gennem udstedelse af konkrete forval t- ningsakter typisk i form af meddelelse af forbud, p å- bud og afgørelser om tilkendelse af ydelser samt till a- delser. Som eksem pler kan nævnes tildeling af ført id s- pension og tildeling af børnehavepladser. Men der for e- ligger også myndighedsudøvelse, når komm unen udfæ r- diger generelle ret sakter, fx regulativer og planer, der vedrører alle borgere. Drift sopgaver eller fakt isk forval t- ningsvirksomhed er navnlig opgaver, der alene vedrører selve udførelsen af en konkret opgave, fx udførelse af rengøring, kantinedrift, tøjvask, bort kørsel af affald m.v. Myndighedsudøvelse 339. Ved myndighedsudøvelse forstås beslut ninger, som går ud på at afgøre, om en person har ret til en bestemt hjælp, eller om der skal ske ændringer i en bevilget hjælp, fx at hjælpen skal reduceres, øges e ller ophøre. Myndighedsudøvelse består altså i at t ræffe beslutni n- S I D E 10
ger, der går ud på at stifte ret til hjælp eller i at fora n- dre en bevilget hjælp. Hjemmel til at overføre myndighedsudøvelse 340. Til forskel fra den fakt iske forvaltningsudøvelse kræver det en særlig hjemmel, for at en kommune kan overføre de beføjelser til myndighedsudøvelse, som de har fået tillagt i loven, til andre uden for myndighedens eget regi, fx en anden offentlig myndighed eller en sel v- ejende institut ion. Faktisk forvaltningsvir ksomhed 341. Når der er truffet afgørelse om at tildele hjælp (myndighedsudøvelse), skal denne afgørelse føres ud i livet. Det arbejde, de ansatte udfører for at udfylde a f- gørelserne, kaldes fakt isk forvaltningsvirksomhed. Der er fx tale om faktisk forva ltningsvirksomhed, når hjemmehjælperen eller pædagogen udfører sit arbejde i et hjem eller i en daginstitution. Inden for det sociale område kaldes fakt isk forvaltning s- virksomhed ofte bistandsudøvelse (tidligere forsorgens udøvelse). Det begreb anvendes i sær, når der er tale om konkrete beslutninger, der udfylder en afgørelse. Et e k- sempel er beslutningen om, hvilken boform en person konkret får tilbudt. Statsforvaltningens udtalelse: Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne ove r- holder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. 48, stk. 1, i lov om kommunernes st y- relse (styrelsesloven nu lovbekendtgørelse nr. 1440 af 1. november 2010, som senest er ændret ved 1 i lov nr. 606 af 14. juni 2011). 1. Vedrørende perioden 1. januar 2007 til 20. oktober 2010 Som det fremgår ovenfor i vejledningen, består myndi g- hedsudøvelse i at træffe beslutninger, der går ud på at stifte ret til hjælp eller i at forandre en bevilget hjælp. Ifølge oplysningerne fra sagen, som blev indbragt for Det Sociale Nævn, traf Hjælpemiddelcentralen afgørelse i s a- gen, ligesom Hjælpemiddelcentralen genvurderede afg ø- relsen den 14. juli 2009, da der efterfølgende blev klaget over afgørelsen. Statsforvaltningen konstaterer, at Varde Kommune i de n- ne periode havde overladt myndighedskompetencen til Hjælpemiddelcentralen. Dette har været i strid med lovgivningen. S I D E 11
Statsforvaltningen lægger til grund, at Varde Kommune e f- terfølgende har truffet afgørelse i den konkrete sag, som blev behandlet i nævnet. Spørgsmålet, som denne sag rejser er, om Varde Komm u- ne skal genoptage behandlingen af andre lignende sager, og i bekræftende fald om genoptagelsen skal ske på eget initiativ eller efter anmodning fra de berørte borgere. Det bemærkes, at spørgsmålet om p ligten til genoptage l- se af andre lignende sager, som følge af en afgørelse tru f- fet af en højere instans, ikke ses reguleret i den sociale lovgivning. To særlige spørgsmål opstår, når en forvaltningsmyndi g- heds retsanvendelse (fortolkning eller udfyldning) eller praksis underkendes (i en for borgerne gunstig retning) af en højere administrativ myndighed eller domstolene. For det første opstår spørgsmålet, om forvaltningsmyndigheden overhovedet er forpligtet til at genoptage andre sager end den sag, der gav anledning til underkendelse af forvaltningens retsanvendelse eller praksis og i bekræ f- tende fald, hvor langt tilbage i tiden forvaltningen er fo r- pligtet til at genoptage sager. For det andet opstår spørgsmålet, om forvaltningsmy n- digheden er forpligtet til af egen drift at genoptage sagerne og eventuelt tilbagekalde de tidligere trufne afg ø- relser, eller om det kun skal ske efter partens begæring. Det må antages, at en pligt til genoptagelse af egen drift modsat pligten til genoptagelse efter begæring - kun findes i relation til sager, hvor forvaltningen samtidig vil være forpligtet til at omgøre afgørelsen (tilbagekalde den oprindelige afgørelse og træffe en ny, for borgeren gu n- stigere afgørelse). Ved besvarelsen af spørgsmålet om, hvornår forvaltningen er forpligtet til af egen drift at omgøre en afgørelse, må der formentlig især lægges vægt på to kriterier. For det første, om forvaltningens tidligere retsanvendelse eller praksis har været udtryk for en mere eller mindre klar ulovlighed (om der i den ene ende af skalaen er tru f- fet ugyldige afgørelser eller har været tale om en ufo r- svarlig - og efter omstændighederne erstatningspådra g- ende - forvaltning eller der i den anden ende af skalaen har været tale om en undskyldelig retsvildfarelse eller et valg mellem to for så vidt lige gode retsopfattelser). Og for det andet, om en genoptagelse af sagerne af egen drift vil volde større eller mindre administrative vanskeligheder S I D E 12
(om der i den ene ende af skalaen vil være faktisk umuligt eller dog særdeles vansk eligt og overordentligt ressourc e- krævende at finde frem til de relevante sager, eller der i den anden ende af skalaen vil være forholdsvis ukomplic e- ret på baggrund af de oplysninger og registreringssyst e- mer, myndigheden har til at finde frem til sagerne.) Det kan derudover tilføjes, at det antages, at der foreli g- ger en pligt for myndighederne til at informere offentligt om muligheden for at begære genoptagelse af sagen i de tilfælde, hvor der ikke skal ske genoptagelse af egen drift på grund af myndighedernes vanskeligheder ved selv af finde frem til de relevante sager. Der kan om genoptagelse blandt andet henvises til Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., Forvaltningsret, 2002, side 923 ff. og side 946 ff., Jens Garde m.fl., Forvaltningsret, A l- mindelige Emner, 20 09, side 531, Lis Sejr og Jens Ve d- sted-hansen, Anke og genoptagelse i principielle sociale sager, 1990, side 199 ff., og til en udtalelse gengivet i Folketingets Ombudsmand s beretning, FOB 2003 side 357. Statsforvaltningen har ikke bemærkninger til, hvis Varde Kommune ikke genoptager behandlingen af de sager, hvor Hjælpemiddelcentralen har truffet afgørelse til gunst for adressaten. Begrundelsen er, at genoptagelse af en sag, hvor der er meddelt en begunstigende forvaltningsakt normalt er et dybere indgreb over for adressaten, som typisk har in d- rettet sig på og disponeret i tillid til den begunstigende forvaltningsakt. For så vidt angår de sager, hvor Hjælpemiddelcentralen har meddelt helt eller delvist afslag, og som ikke er p å- klaget til Det Sociale Næv n, vil Varde Kommune derimod som udgangspunkt have pligt til at genoptage disse. Begrundelsen er, at der antages at være en pligt til ge n- optagelse af sager, der lider af en væsentlig retlig ma n- gel, og at man ikke på forhånd kan udelukke, at en geno p- tagelse ikke vil medføre ændring. Spørgsmålet er dernæst, om genoptagelsen skal ske af egen drift. Som det fremgår ovenfor, vil der være pligt til genopt a- gelse af egen drift, såfremt forvaltningens tidligere ret s- anvendelse er udtryk for en klar ulovlighed, m edmindre en genoptagelse af sagerne vil volde mere eller mindre adm i- nistrative vanskeligheder. S I D E 13
Som det fremgår ovenfor, er det statsforvaltningens opfa t- telse, at Varde Kommunes praksis med at overlade my n- dighedskompetencen til Hjælpemiddelcentralen er udt ryk for en klar ulovlighed. Derfor vil Varde Kommune have pligt til at genoptage s a- gerne af egen drift, medmindre det som ovenfor nævnt vil være faktisk umuligt eller dog særdeles vanskeligt og overordentligt ressourcekrævende at finde frem til de r e- levante sager. Da det ikke foreligger oplyst, om det vil være forbundet med administrative vanskeligheder at genoptage de sager, hvor Hjælpemiddelcentralen har meddelt afslag, bedes kommunen nærmere redegøre for, om dette er tilfældet, hvis kommunen måtte være af den opfattelse, at den ikke vil genoptage sagerne af egen drift. 2. Perioden 20. oktober 2010 og fremefter Statsforvaltningen har noteret sig, at Hjælpemiddelcentr a- len, før strukturreformen trådte i kraft den 1. januar 2007, var den amtslige myndighed, der havde kompetencen til at træffe afgørelser om hjælpemidler, og at det nu er en institution under Esbjerg Kommune. Som det fremgår ovenfor, vedrører myndighedsopgaver først og fremmest den del af den kommunale forvaltning, der består i at regulere de enkelte borgeres retsforhold gennem udstedelse af konkrete forvaltningsakter. Som det også fremgår, forstås ved myndighedsudøvelse beslutninger, der går ud på at stifte ret til hjælp eller i at forandre en bevilget hjælp. Kommunerne kan ikke overlade sin myndighedsudøvelse til andre uden klar lovhjemmel hertil. Statsforvaltningen konstaterer, at en sådan hjemmel ikke eksisterer i den sociale lovgivning vedrørende hjælpemi d- ler. Statsforvaltningen må endvidere konstatere, at det ikke fremgår af den sociale lovgivning, hvorvidt sagsforber e- delse i sig selv er at anse som myndighedsudøvelse eller faktisk forvaltningsvirksomhed. Efter statsforvaltningens opfattelse indtager sagsforber e- delsen - under et betragtet - en mellemstilling, da der hverken er tale om myndighedsudøvelse eller faktisk fo r- valtningsvirksomhed. S I D E 14
Der kan derfor efter statsforvaltningens opfattelse næppe opstilles et absolut krav om lovhjemmel eller det modsa t- te, det vil sige, at det ikke kan antages, at myndigheden står helt frit ved stillingtagen til spørgsmålet. Om ekstern delegation, kan der blandt andet henvises til Hans Ga m- meltoft-hansen, Forvaltningsret, 2002, side 145 og 487, og Jens Garde m.fl., Forvaltningsret - Sagsbehandling, 2007, side 64 ff. Statsforvaltningen har noteret sig, at Indenrigs- og Socialministeriet den 6. juli 2009 udtaler sig om lovligh e- den, hvor sagsforberedelsen åbenbart er uden indflydelse på forvaltningsprocessen og forvaltningsaktens indhold, som for eksempel ved målinger og beregninger. Denne retsopfatt else kommer ligeledes til udtryk i den juridiske litteratur, som ministeriet henviser til i sin udtalelse. Som statsforvaltningen forstår udtalelsen, forholder I n- denrigs- og Socialministeriet sig ikke konkret til lovligh e- den af sagsforberedende skridt i form af privates indsti l- linger til en myndighed. Ministeriets udtalelse forholder sig endvidere ikke til, om der måtte gælde andre principper for overladelsen af sagsforberedende arbejde til andre offentlige myndigh e- der. Statsforvaltningen anser det for tvivlsomt, om ministeriets udtalelse kan tages til indtægt for, at der skal foret a- ges en modsætningsslutning, således at forstå, at overl a- delse af andre end rent tekniske sagsforberedende skridt vil være i strid med lovgivningen. Det er derfor også statsforvaltningens opfattelse, at det er tvivlsomt, om man uden andre holdepunkter uden vid e- re kan fastslå at overladelse af andre end rent tekniske sagsforberedende skridt til andre, herunder også visse vurderinger, er i strid med lovgivningen. Efter statsforvaltningens opfattelse må der foretages en konkret vurdering af, hvorvidt sagsforberedelsen må a n- ses for åbenbart at være uden indflydelse på forvaltning s- processen og forvaltningsaktens indhold. Dette må a f- hænge af, hvorledes sagsbehandlingen konkret er ti lrettelagt hos myndigheden, når den modtager sagerne fra den, der har forestået sagsforberedelsen. Statsforvaltningen har noteret sig, at det af vejledningen fremgår, at en vis bistand til sagsoplysning antagelig må anses for lovlig. Det er dog ikke nærme re angivet, hvori denne sagsoplysning består. S I D E 15
Statsforvaltningen noterer sig, som det også fremgår af Indenrigs- og Socialministeriets udtalelse, at det foru d- sættes i de tilfælde, hvor en sagsforberedelse lovligt kan overlades til andre uden lovhjemmel, a t kommunalbest y- relsen sikrer sig, at samtlige indhentede oplysninger af betydning for sagen videregives til myndigheden, således at de kan indgå umiddelbart i grundlaget for myndigh e- dens afgørelse. Dette gælder såvel skriftligt som mund t- ligt modtagne oplysninger. En sådan videregivelse er p å- krævet, dels for at myndigheden som forudsat i det a l- mindelige forvaltningsretlige sagsoplysningsprincip selv kan kontrollere, at de fornødne oplysninger for afgørelsen foreligger, dels at myndigheden kan sikre sig, at p artshøring og aktindsigt foretages i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser herom. Statsforvaltningen kan supplerende bemærke, at en sti l- lingtagen til, om der er hjemmel til at bevilge en ansøgt ydelse, afhænger af hjemmelsgrundlaget. Hjemmelsgrundlaget i forbindelse med konkrete afgørelser varierer me l- lem to yderpunkter: Fra de fuldt lovbundne til de udpr æ- gede skønsmæssige afgørelser. I relation til det førs t- nævnte udgangspunkt vil selve afgørelsen have karakter af en konkret subsumption (en henføring af et bestemt fa k- tum til en bestemt retsregel), mens der i sidstnævnte u d- gangspunkt vil være tale om en efter omstændighederne ganske kompliceret afgrænsning af lovlige kriterier samt i forlængelse heraf inddragelse og afvejning af sådanne. Der henvises til Hans Gammeltoft -Hansen m.fl., Forvaltningsret, 2002, side 542. For at sikre sig, at sagsforberedelsen, som andre end kommunen har foretaget, åbenbart er uden indflydelse på forvaltningsprocessen og forvaltningsaktens indhold, skal myndigheden således forestå en selvstændig sagsbehan d- ling, når den modtager oplysningerne fra andre. Statsforvaltningen lægger til grund, at det er Varde Ko m- munes opfattelse, at den nye aftale med Hjælpemidde l- centralen ikke indebærer overladelse af myndighedsk ompetence til Hjælpemiddelcentralen. Statsforvaltningen har noteret sig, at Hjælpemiddelcentr a- len indstiller til kommunen, om det ansøgte kan bevilges eller ej, at kommunen giver tilbagemelding til Hjælpemi d- delcentralen herom, således at Hjælpemiddelcentr alen giver beskeden videre til borgeren, hvis det ansøgte bevi l- ges, og at kommunen selv udfærdiger et (helt eller de l- vist) afslag. S I D E 16
Statsforvaltningen kan ikke udelukke, at tilrettelæggelsen af Hjælpemiddelcentralens sagsforberedende arbejde i n- debærer delegation af myndighedskompetence, uanset om der meddeles bevilling eller ej. Statsforvaltningen har hæftet sig ved, at Hjælpemidde l- centralens sagsforberedende arbejde indeholder en indstilling til kommunen om sagens resultat. Det er i den sammenhæng uden b etydning om der indstilles til bevilling eller til helt eller delvist afslag. Som sagen foreligger oplyst, lægger statsforvaltningen til grund, at al sagsbehandling, indtil sagen ligger klar til afgørelse, foretages af Hjælpemiddelcentralen. Der foreligg er derimod ikke entydige præcise oplysninger om, hvorledes kommunen forholder sig til sagerne, når de modtages i kommunen. Hvis kommunen ikke i forbindelse med modtagelse af s a- gens oplysninger fra Hjælpemiddelcentralen påtager sig sit myndighedsansvar og herunder forholder sig kritisk til sagens oplysninger, foretager afvejningen af modsatrett e- de hensyn og foretager en selvstændig prøvelse, vil det ikke være åbenbart, at sagsforberedelsen fra Hjælpemi d- delcentralen er uden indflydelse på forvaltningsproces sen og forvaltningsaktens indhold. I så fald vil der være tale om delegation af myndighed s- kompetence fra kommunen til Hjælpemiddelcentralen, og dette vil være i strid med lovgivningen. Kommunen bedes derfor indsende nærmere oplysninger om, hvorledes komm unen har tilrettelagt sin sagsbehan d- ling af de omhandlede sager, når den modtagerne sagerne fra Hjælpemiddelcentralen, til brug for statsforvaltni n- gens vurdering af, om kommunen har varetaget sit my n- dighedsansvar. Statsforvaltningen har derudover noteret sig kommunens oplysning om, at der for tiden pågår et arbejde med at udfærdige ny aftale med Hjælpemiddelcentralen. Kommunen bedes således også oplyse om resultatet af dette arbejde til brug for statsforvaltningens vurdering af, om kommunen fremadrettet varetager sit myndighedsa n- svar. I øvrigt: Billund, Fanø og Vejen Kommuner, Det Sociale Nævn S I D E 17
og Social- og Integrationsministeriet har modtaget en k opi af dette brev. Udtalelsen vil snarest blive gjort tilgængelig på statsfo r- valtningens hjemmeside på internettet (www.statsforvaltning.dk). Med venlig hilsen Ninna Würtzen Direktør /Stella Bøttger specialkonsulent S I D E 18