Sag DK/2008/0862: Engrossalg af bredbåndstilslutning i Danmark. Bemærkninger i henhold til artikel 7, stk. 3, i direktiv 2002/21/EF 1

Transkript

1 EUROPA-KOMMISSIONEN Bruxelles, den SG-Greffe(2009) D/1391 IT- og Telestyrelsen Holsteinsgade 63 DK-2100 København Denmark Att. : Jørgen Abild Andersen Generaldirektør Fax: Emne: Sag DK/2008/0862: Engrossalg af bredbåndstilslutning i Danmark Bemærkninger i henhold til artikel 7, stk. 3, i direktiv 2002/21/EF 1 I. PROCEDURE Den 23. december 2008 registrerede Kommissionen en anmeldelse fra den danske nationale tilsynsmyndighed, IT- og Telestyrelsen, af et udkast til foranstaltninger vedrørende markedet for engrossalg af bredbåndstilslutning i Danmark. Parallelt med EU-høringen i medfør af artikel 7 i rammedirektivet gennemføres en høring på nationalt plan 2, og fristen for at fremsætte bemærkninger i forbindelse med høringerne er den 9. marts Kommissionen sendte to formelle anmodninger om oplysninger til IT- og Telestyrelsen, henholdsvis den 14. januar 2009 og den 27. januar Svarene fra IT- og Telestyrelsen blev modtaget henholdsvis den 19. januar 2009 og den 30. januar IT- og Telestyrelsen fremsendte yderligere oplysninger til Kommissionen den 19. februar I henhold til artikel 7, stk. 3, i rammedirektivet kan nationale tilsynsmyndigheder og Kommissionen fremsætte bemærkninger om de anmeldte foranstaltninger til den pågældende nationale tilsynsmyndighed Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester (rammedirektivet), EFT L 108 af , s. 33. I overensstemmelse med rammedirektivets artikel 6. Udover den igangværende høring har IT- og Telestyrelsen afholdt særskilte nationale høringer vedrørende markedsafgrænsningen fra den 21. december 2007 til den 23. januar 2008 og vedrørende markedsanalysen fra den 4. juli 2008 til den 15. august I henhold til artikel 5, stk. 2, i rammedirektivet. Commission européenne, B-1049 Bruxelles / Europese Commissie, B-1049 Brussel - Belgium. Telephone: (32-2)

2 II. II.1. BESKRIVELSE AF FORANSTALTNINGSUDKASTET Markedsafgrænsning Det anmeldte udkast til foranstaltninger vedrører engrosmarkedet for bredbåndstilslutning i Danmark, dvs. henstillingens marked 5. Ud over bitstrømsadgang (BSA) med tilslutning via kobbernet (uanset den tilgrundliggende teknologi, f.eks. PSTN, ATM, Ethernet, VDSL2 osv.) foreslås, at det relevante produktmarked skal omfatte adgang via fiber- og kabel-tv-net, medens WiMAX, faste trådløse forbindelser eller trådløse abonnentkredsløb, 3G mobil bredbåndskommunikation og private lokale net og bolignet ikke skal være omfattet. IT- og Telestyrelsen mener, at intern afsætning også indgår i det relevante marked. Med hensyn til fibernet bemærker IT- og Telestyrelsen, at visse elselskaber driver deres fibernet som åbne net, dvs. de indbyder tjenesteudbydere til at udbyde bredbåndstjenester til slutbrugerne. Herudover mener IT- og Telestyrelsen, at der i modsætning til markedet for netværksinfrastrukturadgang ikke er nogen væsentlige omkostninger ved at skifte fra TDC's kobberbaserede BSA-produkt til tilslutning via fibernet, da trafikken kan overtages på et højere niveau end ved engrossalg af netværksinfrastrukturadgang, og investeringsomkostningerne dermed er lavere. Selv om der ikke er noget eksternt udbud af bredbåndstilslutning via kabel-tv, konkluderer IT- og Telestyrelsen, at tilslutning via kabel bør inkluderes i markedet på grund af de særlige danske forhold. IT- og Telestyrelsen henviser i denne forbindelse til den forholdsvis høje markedsandel, som bredbånd via kabel-tv-net har på detailniveauet (ca. 30 %), det omfattende geografiske dækningsområde (57 % af alle danske husstande) og en forudsætning om, at omkostningerne ved et skifte stort set vil svare til de omkostninger, der påløber ved at skifte til fibernet, som også indgår i markedet 5. Da det i det væsentlige er TDC, der kontrollerer det største kabel-tv-net i Danmark, har kabel desuden en direkte virkning på udbuddet af bredbåndstilslutninger via kobbernet, da TDC potentielt ikke har stort incitament til at investere i en udbygning af kobbernettet i de områder, hvor selskabet kan levere tilslutninger med større båndbredde til slutbrugerne via sit kabel-tv-net 6. I denne forbindelse er IT- og Telestyrelsen af den opfattelse, at alternative udbydere er nødt til at overveje et skifte til enten fibernet eller kabel-tv-net for at kunne imødegå konkurrencen fra de bredbåndsprodukter med større båndbredde, som i stigende grad udbydes på detailmarkedet, og det ville indebære lignende omstillingsomkostninger for dem. I sine svar på anmodninger om yderligere oplysninger giver IT- og Telestyrelsen en yderligere analyse af udbuds- og efterspørgselssubstitutionen mellem de aktuelle bitstrømprodukter og kabelbaserede produkter. Det forklares, at det på grund af TDCkabel-tv-nettets høje kvalitet (DOCSIS3) vil være teknisk muligt at give adgang til dette net. IT- og Telestyrelsen mener, at TDC for at kunne levere engrosbredbåndstilslutningstjenester via kabel-tv-nettet vil skulle investere i det nødvendige udstyr (hovedsageligt routere), netkapacitet og forvaltnings- og 5 6 IT- og Telestyrelsen begrunder sin konklusion om den lignende størrelse af skifteomkostningerne med henvisning til, at fibernettene også er opsplittet i Danmark; trafikken overtages på et ret højt netværksniveau i kabel-tv- og fibernet, hvilket betyder, at der kun er behov for et lille antal forbindelsespunkter; en såkaldt lag 3-løsning indebærer også, at der i stort omfang kan anvendes standardudstyr; og at kabel-tv-dækningen er mere omfattende end fiberdækningen, så der er også tilsvarende flere kunder via kabel-tv-net. IT- og Telestyrelsen bemærker, at TDC allerede har skruet ned for sine investeringer i PSTN-nettet og i øjeblikket er i færd med en omfattende markedsføring af tilslutninger med stor båndbredde via kabel-tvnet (op til 100 Mbit/s) som svar på konkurrencen fra fibernet. 2

3 administrationssystemer 7. Herudover kan der også opstå særlige omkostninger for TDC i forbindelse med tredjeparters adgang (f.eks. omlægning af frekvensbåndene til kabel-tv, transaktionsomkostninger osv.). Det forventes dog, at disse investeringsudgifter er begrænsede 8, og - da den foreslåede forpligtelse til omkostningsorienterede priser tager udgangspunkt i princippet om fuldt ud allokerede historiske omkostninger ( HOmetoden ) - kan udgifterne i alle tilfælde genvindes via den regulerede engrospris for bredbåndstilslutning. IT- og Telestyrelsen mener endvidere, at størrelsen af disse investeringsomkostninger ville føre til, at den regulerede engrospris for bredbåndstilslutning ville blive fastsat på et rimeligt niveau, dvs. et niveau som nogenlunde svarer til priserne for kobberbaseret BSA. Med hensyn til, om der er en opdæmmet efterspørgsel, bemærker IT- og Telestyrelsen, at der allerede i forbindelse med den offentlige høring vedrørende dens foregående markedsanalyse af engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger var operatører 9, som tydeligt gav udtryk for interesse i at få adgang til TDC's kabel-tv-net. I løbet af den forlængede nationale høringsperiode om det aktuelle udkast til foranstaltninger oplyste 23 alternative udbydere IT- og Telestyrelsen om, at de ville være interesseret i at få adgang til kabel-tvnet. 10 af dem havde allerede kontaktet kabel-tv-netoperatører. I lyset heraf anser IT- og Telestyrelsen efterspørgslen efter engrosbredbåndstilslutning for at være betydelig. IT- og Telestyrelsen forklarer herudover, at på grundlag af oplysninger fra adgangsinteresserede forventes de nødvendige investeringer og omkostninger for engrosbredbåndstilslutning via kabel-tv-nettet at være lave 10, således at alternative udbydere kan nå balancepunktet selv med et forholdsvis lille kundegrundlag. Antallet af abonnenter, som alternative udbydere har brug for, hvis de skal skifte til kabel-tv-platformen, anslog de selv til at ligge mellem og LLU- og DSL-bitstrømsoperatører har over for IT- og Telestyrelsen bekræftet, at de ud fra de bestående engrosprodukter for bredbåndstilslutning ikke vil kunne konkurrere fremover, da de, hvis der ikke findes bredbåndstilslutningsprodukter via kabel-tv-nettet, ikke vil kunne tilbyde højhastighedsbredbånd-internettjenester til slutbrugere i områder, hvor TDC ikke opgraderer sit kobbernet. Herudover har nogle tjenesteudbydere, som leverer via elselskabernes fibernet, og nogle kabel-tv-operatører angivet at være interesseret i at få adgang til TDC's kabel-tv-net, enten i udvalgte områder eller til hele nettet. De fleste af elselskaberne har også givet udtryk for deres interesse i at få adgang til kabel-tv-net, dog hovedsageligt i en overgangsperiode, i de områder, hvor deres egne fibernet endnu ikke er fuldt udbygget I henhold til IT- og Telestyrelsen kræves der ikke væsentlige investeringer i forbindelse med routere, medens investeringer i netkapacitet kun er nødvendig, hvis der opstår en betydelig efterspørgsel efter alternative udbyderes bredbåndsprodukter via kabel-tv-net, så der er tale om en markedsekspansion (i stedet for at overtage TDC's kabel-tv-kunder). Det ville dog indebære samme udgifter som en forøgelse af TDC's eget kundeunderlag. IT- og Telestyrelsen mener, at udgifterne til administration og forvaltning burde være sammenlignelige med åbningen af ethvert andet net for konkurrence. Herudover ville TDC (i hvert fald delvis) kunne anvende sine bestående systemer og dermed mindske udgifterne yderligere. IT- og Telestyrelsen bemærker, at så vidt vides, er TDC allerede ved at ændre frekvensplanen, så en tilpasning vil eventuelt ikke medføre (væsentlige) udgifter for selskabet. Herudover anfører IT- og Telestyrelsen, at TDC ikke har påvist, hvorfor de opsplittede ejerforhold for selskabets kabel-tv-net også skulle kræve en fysisk opdeling af nettene for at selskabet kan levere engrosbredbåndsadgang via kabeltv-net. IT- og Telestyrelsen fremfører også som svar på anmodningen om oplysninger, at opsplitningen hovedsageligt vedrører det fysiske lag, som svarer til marked 4, og at TDC selv anfører på sit websted, at selskabet har fuld kontrol over de frekvenser, som anvendes til at levere bredbånd via kabel-tv-net. Cybercity og A+. (Telia og Dansk Bredbånd gav kun udtryk for moderat interesse.) Alternative udbydere antager, at deres omkostninger ud over accessprisen generelt vil være i samme størrelsesorden som dem, der allerede påløber for BSA via kobber. 3

4 Selv om der tilbydes bredbåndstilslutning via kabel-tv-net og regionale el-leverandører, anser IT- og Telestyrelsen konkurrenceforholdene for at være tilstrækkeligt homogene i Danmark til at konkludere, at det relevante geografiske marked omfatter hele landet. II.2. Konstatering af en stærk markedsposition (SMP) Ifølge Kommunikationsudvalgets arbejdsdokument med titlen Broadband access in the EU: situation at 1 July 2008, har TDC en markedsandel på 58 % af detailmarkedet for bredbåndstilslutning (heraf ca. 41 % via DSL og 15 % via kabel-tv-net 11 ) 12. Alternative udbydere via TDC's kobbernet havde tilsammen en markedsandel på mindre end 20 % (heraf var 10 % fuld ubundtet adgang, 3 % delt adgang og 5 % BSA), medens udbydere, der anvender anden infrastruktur, havde en markedsandel på lidt over 20 % (heraf ca. 11 % via kabel-tv-net og 4 % via fibernet). IT- og Telestyrelsen har på baggrund af sin markedsundersøgelse til hensigt at udpege TDC som havende en stærk markedsposition (SMP) på engrosmarkedet for bredbåndstilslutning. Af de vigtigste kriterier, som IT- og Telestyrelsen bygger sin konklusion på, kan nævnes: i) Markedsandele 13 og koncentration, ii) kontrol af flaskehalse, iii) adgangsbarrierer 14, iv) fravær af potentiel konkurrence, v) TDC's evne og incitament til at udvise konkurrencebegrænsende adfærd, vi) prisfastsættelsesadfærd, vii) fravær af eller ringe modvægt fra modstående købermagt og viii) hindringer for udbyderskift (begrænset antal udbydere). II.3. Regulerende foranstaltninger I lyset af de konstaterede konkurrenceproblemer agter IT- og Telestyrelsen at pålægge TDC følgende forpligtelser på engrosmarkedet for bredbåndstilslutning: i) adgang ii) priskontrol iii) omkostningsregnskab iv) ikke-diskrimination v) offentliggørelse af standardtilbud, herunder en Service Level Agreement og Key Performance Indicators vi) gennemsigtighed, herunder i forbindelse med TDC s passive og aktive infrastruktur og deres yderligere udbygning og vii) regnskabsmæssig opsplitning. For så vidt angår adgang, er TDC forpligtet til at levere BSA til sit kobbernet på tre niveauer, dvs. afsluttet på nærmeste Ethernet lag 2 switch eller et tilsvarende punkt, afsluttet på nærmeste Ethernet lag 3 router/switch eller et tilsvarende punkt og afsluttet på en Ethernet lag 3 router/switch eller et tilsvarende punkt i nettet, som er placeret mere centralt. Adgangsforpligtelsen gælder for alle BSA-forbindelser, uanset om den lavfrekvente del af linjen anvendes parallelt eller ej TDC leverer kabel-tv-tjenester via datterselskabet YouSee. TDC's markedsandel lader til at være ret stabil; i perioden fra juli 2002 til juli 2008 lå den mellem 55,4 % og 63,7 % (omfatter access via DSL, kabel-tv-net, fibernet, lejede kredsløb, WLL og andet). I 2007 var TDC's andel af engrosmarkedet 73 % inkl. intern afsætning, og andelen for den samlede eksterne afsætning var 89 %. Herunder stor- og samdriftsfordele, irreversible omkostninger og vertikal integration. 4

5 Adgangsforpligtelsen omfatter også levering af samhusningstjenester og tilhørende faciliteter, både til den alternative udbyders egne formål og med henblik på at huse tredjeparter, og migrering mellem forskellige engrosaccessprodukter. Herudover foreslår IT- og Telestyrelsen, at TDC skal give adgang til alle funktionaliteter, der kan understøtte et udbud af bredbåndsprodukter via henholdsvis kobber- og kabel-tvnet, der afsættes til slutbrugere, og som TDC selv anvender (f.eks. multicastfunktionaliteten). For så vidt angår adgang til TDC's kabel-tv-net, agter IT- og Telestyrelsen at pålægge adgangsforpligtelse på to niveauer, nemlig tilslutning fra slutbrugeren afsluttet på nærmeste Ethernet lag 3 router/switch eller et tilsvarende punkt og tilslutning fra slutbrugeren afsluttet på en Ethernet lag 3 router/switch eller et tilsvarende punkt i nettet, som er placeret mere centralt (herunder evt. transport i et IP/MPLS-net frem til engroskundens ISP-node). IT- og Telestyrelsen forklarer i denne forbindelse, at såfremt der ikke pålægges passende foranstaltninger for adgang til bredbåndstilslutninger via kabel-tvnettet, vil TDC's kontrol over et stort kabel-tv-net give selskabet mulighed for at fastholde eller endog styrke sin dominerende markedsposition. Da moderne kabel-tv-net kan udbyde bredbåndstjenester med højere hastigheder end det traditionelle kobberaccessnet, ville TDC kunne tilbyde sine slutbrugere forbindelser med stor båndbredde via sit kabel-tv-net, som alternative udbydere, der er afhængige af TDC's kobbernet, ikke vil kunne konkurrere med. Manglende foranstaltninger vil også friste TDC til ikke at investere i en udbygning af kobbernettet (VDSL2) i områder, hvor selskabet har adgang til kabel-tv-net, og derved afskære engroskunder fra at kunne levere båndbreddekrævende tjenester til slutbrugerne. Selv om fibernet er omfattet af det relevante marked, gælder der ingen forpligtelser for fibernet, idet operatøren med stærk markedsposition, nemlig TDC, ikke har udviklet et fiberaccessnet endnu, og selskabets udrulningsplaner for næste generation af accessnet tager udgangspunkt i en VDSL2/HFC 15 -strategi. Hvis TDC udbreder sit fiberaccessnet på en måde, som gør selskabet i stand til at foregribe markedsudviklingen, ville IT- og Telestyrelsen i henhold til dansk lovgivning være bemyndiget til at vedtage en såkaldt "tillægsafgørelse" på grundlag af den aktuelle markedsundersøgelse og pålægge TDC yderligere forpligtelser efter behov. IT- og Telestyrelsen vil i denne forbindelse nøje overvåge udviklingen på engrosmarkedet for bredbåndstilslutning med henblik på en hurtig indgriben, hvis TDC skulle forsøge at omgå de gældende regler med sine fibernetinvesteringer. For så vidt angår priskontrol, beregnes prisen for kobberbaserede bredbåndstilslutningsprodukter og samhusning ved hjælp af LRAIC-metoden (langsigtede gennemsnitlige differensomkostninger), medens priskontrollen for tilslutning via kabel-tvnet af hensyn til et forholdsmæssighedsprincip bygger på HO-metoden. IT- og Telestyrelsen finder det desuden under hensyntagen til den aktuelle manglende efterspørgsel efter bredbåndstilslutning via kabel-tv-net - ikke forholdsmæssigt at pålægge TDC at udvikle en HO-model på forhånd, så forpligtelsen træder først i kraft, når TDC modtager en rimelig adgangsanmodning 16. Både priser og andre vilkår og betingelser bør forhandles først. Hvis forhandlingerne ikke fører til noget resultat, kan alternative udbydere klage til IT- og Telestyrelsen. Det bør endvidere bemærkes, at omkostningsregnskaber, regnskabsmæssig opsplitning og forpligtelsen til at udarbejde et standardtilbud (inkl. Service Level Agreement og Key Hybrid Fibre Coaxial (HFC-kabel-tv-net). Når der ikke er nogen forpligtelse for TDC til omkostningsregnskaber og regnskabsmæssig opsplitning i forbindelse med kabel-tv-nettet, agter IT- og Telestyrelsen at undersøge/kontrollere TDC's beregninger på grundlag af ad hoc-indsamling af prisoplysninger. 5

6 Performance Indicators) ikke gælder for adgangsprodukter via kabel-tv-net, da IT- og Telestyrelsen ikke anser dette for forholdsmæssigt. IT- og Telestyrelsen forklarer i denne sammenhæng, at det er første gang, der vedtages foranstaltninger for engrosbredbåndstilslutning via kabel-tv-net, og det er stadig usikkert, i hvilket omfang der vil være efterspørgsel efter denne type tilslutning. IT- og Telestyrelsen mener derfor, at det vil pålægge TDC en urimelig byrde at udarbejde et standardtilbud og et omkostningsregnskabssystem og føre særskilte regnskaber for bredbåndstilslutning via kabel-tv-net. III. BEMÆRKNINGER Kommissionen har gennemgået anmeldelsen og de supplerende oplysninger, den har modtaget fra IT- og Telestyrelsen, og skal fremsætte følgende bemærkninger: Medtagelse af bredbåndstilslutning via kabel-tv-net i engrosmarkedet Kommissionen har ved en række lejligheder fremhævet, at der er behov for en grundig vurdering af de konkurrencebegrænsninger, som kabel-tv-netoperatører skaber for traditionelle bredbåndstilslutningsprodukter, for at sikre en korrekt afgrænsning af det relevante engrosmarked for bredbåndstilslutning. I denne forbindelse har Kommissionen tidligere anerkendt, at selv i tilfælde, hvor der ikke er et relevant engrostilslutningstilbud, kan konkurrence fra vertikalt integrerede selskaber på detailniveauet skabe en indirekte begrænsning på markedet for engrostilslutning, men at der skal tages hensyn til sådanne indirekte prisbegrænsninger, hvor de findes, ved vurderingen af, om der er tale om en stærk markedsposition. I det foreliggende tilfælde konstaterer Kommissionen, at selv om IT- og Telestyrelsen henviser til den forholdsvis ringe betydning af skifteomkostninger på engrosniveauet (som den anser for nogenlunde sammenlignelige med omkostningerne ved at skifte fra kobberbaserede til fiberbaserede engrosprodukter for bredbåndstilslutning), så foretages der ikke nogen nøjere analyse af de mulige virkninger af en stigende engrospris på detailpriserne og detailkundernes valg (dvs. indirekte begrænsninger). Det er faktisk sådan, at IT- og Telestyrelsen i sin anmeldelse ser ud til hovedsagelig at begrunde sin konklusion om at medtage tilslutning via kabel-tv-nettet i det relevante marked med det forhold, at det er TDC, der kontrollerer det største kabel-tv-net i Danmark, hvilket kan have en direkte virkning på udbuddet af bredbåndstilslutninger via kobbernet, da TDC ikke har noget stort incitament til at investere i en udbygning af kobbernettet (VDSL2) i de områder, hvor selskabet kan levere tilslutninger med større båndbredde til slutbrugerne via sit kabel-tv-net I denne forbindelse bemærker IT- og Telestyrelsen, at TDC allerede har skruet ned for sine investeringer i PSTN-nettet og i øjeblikket er i færd med en omfattende markedsføring af tilslutninger med stor båndbredde via kabel-tv-net som svar på konkurrencen fra fibernet. Alternative udbydere har også givet udtryk for visse betænkeligheder i denne sammenhæng. TDC siger derimod, at betænkelighederne vedrørende TDC's investeringsadfærd hverken er rimelige, når man ser på økonomien, eller begrundede ud fra de hidtidige dokumenterede tal. Kommissionen minder dog om, at det i forbindelse med forhåndsregulering ikke er nødvendigt for den nationale tilsynsmyndighed at påvise, at der faktisk har fundet konkurrencebegrænsende/uberettiget adfærd sted; det er tilstrækkeligt at påvise, at SMPoperatøren har et incitament til at udnytte sin markedsstilling. Vurderingen kan tage SMP-operatørens tidligere adfærd med i betragtning, men dette er ikke et krav, når der pålægges passende foranstaltninger. I det foreliggende tilfælde og i betragtning af udbydernes begrænsede investeringsmidler mener Kommissionen, at TDC's kombinerede kontrol over begge parallelle net kan gøre det urimeligt for TDC 6

7 Skønt Kommissionen - i lyset af de særlige omstændigheder, der gælder for det danske marked - er enig med IT- og Telestyrelsen i dennes konklusion om, at konkurrencesituationen i Danmark nødvendiggør, at TDC ikke må kunne omgå gældende lovgivning om engrosbredbåndstilslutning via en selektiv investering i sit kobbernet, alt efter om der også findes et kabel-tv-net parallelt hermed, og dermed fratage engroskunder muligheden for at levere detailtjenester med større båndbredde, vil Kommissionen gerne understrege, at markedsafgrænsningen bør foretages ud fra en grundig vurdering af de konkurrencemæssige begrænsninger. I denne forbindelse lader det dog ikke til at være afgørende, hvorvidt PSTN- og kabel-tv-nettet er ejet/kontrolleret af den samme operatør eller om der er et andet ejerforhold 18. Selv om det ikke kan udelukkes, at TDC's investeringer, prisfastsættelse og/eller markedsføringsbeslutning om selskabets DSL-adgangsprodukter i praksis påvirkes af strategien og adfærden i forbindelse med kabel-tv-nettet og omvendt, kan denne direkte virkning ikke anses for at være en reel konkurrencebegrænsning. Tværtimod kunne man anføre, at i tilfælde af et kombineret ejerskab vil enhver begrænsning, som skyldes kabel-tv-nettet, blive mindsket eller helt forsvinde, fordi det netop er selskabet med den dominerende markedsposition selv, der i sidste ende er konkurrenten. I lyset heraf skulle IT- og Telestyrelsen forelægge yderligere belæg for en direkte begrænsende påvirkning mellem de to produkter for at påvise, at kabel-tv-baserede produkter udgør del af engrosmarkedet for bredbåndstilslutning. I denne forbindelse anerkender Kommissionen IT- og Telestyrelsens argument om, at tredjepartsadgang til TDC's net er teknisk mulig på baggrund af nettets tekniske karakteristika og kvalitet. For at engrosbredbåndstilslutning via kabel-tv-nettet kan anses for at kunne substituere BSA, må det dog også undersøges, hvorvidt denne type tilslutning er økonomisk levedygtig. Foruden en undersøgelse af skifteomkostningerne, herunder overvejelse af virkningerne af det opsplittede ejerskab af TDC's kabelaccessnet, bør en grundig vurdering også omfatte oplysninger om eller skøn over det eventuelle prisniveau for engrosprodukter, de nødvendige investeringer/udgifter for både TDC og alternative udbydere, og hvorvidt der er en potentiel efterspørgsel. Kommissionen noterer sig i denne forbindelse IT- og Telestyrelsens vurdering om, at udgifterne til investeringer ville være begrænsede. IT- og Telestyrelsen vurderer endvidere - på baggrund af TDC's nuværende slutbrugerpriser og ud fra en forudsætning om, at en lag 3-accessløsning kan gennemføres med begrænsede investeringer - at den regulerede engrospris for bredbåndstilslutning ville blive fastsat på et rimeligt niveau, dvs. et niveau som nogenlunde svarer til priserne for kobberbaseret BSA. TDC fremfører på den anden side, at selskabet på grund af de opsplittede ejerforhold for kabel-tv-nettet ville blive påført betydelige udgifter (mere end 1 mia. DKK), hvis det skal kunne levere engrosaccessprodukter via kabel-tvnettet. IT- og Telestyrelsen noterer sig dog, at TDC ikke har påvist, hvorfor de opsplittede ejerforhold for selskabets kabel-tv-net nødvendigvis skulle indebære en 18 at investere i begge net for at sætte selskabet i stand til at levere konkurrerende detailprodukter med samme målforbrugergrupper. Jf. f.eks. sag PT/2004/0118 [SG-Greffe (2004) D/206322], hvor både PSTN- og kabel-tv-nettet var ejet af PT Group. Kommissionen fremsatte dog en bemærkning om medtagelsen af engros-bsa via kabel-tvnet, fordi det ikke var tilstrækkeligt påvist, at levering af engrosbredbåndstilslutning via kabel-tv-net var økonomisk levedygtigt. 7

8 fysisk opdeling af nettene 19. Ud fra de i øjeblikket foreliggende oplysninger kan Kommissionen derfor hverken be- eller afkræfte IT- og Telestyrelsens endelige konklusion om den økonomiske levedygtighed af denne type adgang set fra en leverandørs synspunkt. Med hensyn til, hvorvidt der er en opdæmmet efterspørgsel, lader LLU- og DSLbitstrømoperatørernes udsagn om, at de bestående engrosaccessprodukter ikke vil give dem mulighed for at konkurrere effektivt i områder, hvor TDC ikke opgraderer sit kobbernet, og det forhold, at visse tjenesteudbydere kun er interesseret i adgang til TDC's kabel-tv-net i begrænsede områder eller i en overgangsperiode i områder, hvor de endnu ikke har udbygget deres egne fibernet, formode, at alternative udbydere snarere ser kabel-tv-netbaseret engrosbredbåndstilslutning som et supplement til end som en substitut for DSL-bitstrømsadgang, og at de hovedsageligt søger adgang til TDC's kabel-tv-net for at supplere deres aktuelle produktportefølje 20. Det forhold, at TDC's kabel-tv-net ikke er landsdækkende, kan også indebære, at substituerbarheden mellem DSL-nettet og TDC's kabel-tv-net ikke er tilstrækkelig stor. På baggrund af ovenstående er Kommissionen ikke overbevist om, at det er begrundet at medtage kabel-tv-net i det relevante marked. Det er imidlertid Kommissionens opfattelse - under hensyntagen til de særlige forhold på det danske marked for bredbåndsadgang - at selv hvis kabel-tv-net ikke regnedes for en del af det relevante engrosmarked for bredbåndstilslutning, så ville de konkurrenceproblemer, som IT- og Telestyrelsen har konstateret, stadig kræve en passende reguleringsforanstaltning. Kommissionen deler her IT- og Telestyrelsens hovedbekymring, nemlig at TDC - på grund af de særlige danske markedsforhold og i mangel af reguleringsforanstaltninger for tilslutning via kabel-tv-net - ville have mulighed for og incitament til at omgå regler for engrosbredbåndsadgang, der er begrænset til På et tidligere stadie i proceduren anførte TDC, at hvis selskabet blev pålagt at give adgang til kabel-tvnettet, ville der skulle ske en fysisk opsplitning, så der kunne skelnes mellem TDC-ejede net og privatejede net. Ifølge TDC ville det indebære udgifter på mindst 600 mio. DKK og yderligere 500 mio. DKK investeringer i nye kabler. IT- og Telestyrelsen har dog siden gjort det klart, at adgangsforpligtelsen gælder for kabel-tv-net, som kontrolleres af TDC (og ikke kun net, der ejes af selskabet), og i lyset af TDC's fulde kontrol over nettene og af at det er op til forhandlingsparterne at blive enige om den nøjagtige adgangstype/model og de specifikke vilkår for adgangen til kabel-tv-nettet, kan IT- og Telestyrelsen ikke se, hvordan de opsplittede ejerforhold, der gør sig gældende for TDC's kabel-tv-net, kan påvirke selskabets evne til at give adgang til dem. Selv om TDC fremførte, at den fulde kontrol over de privatejede net ikke giver selskabet ret til at allokere flere frekvensressourcer til bredbåndstjenester eller til at investere i omlægning/genopbygning af de respektive net, hvis der opstår kapacitetsbegrænsninger, finder Kommissionen, at dette ikke er afgørende, eftersom disse problemer sandsynligvis også ville opstå, hvis kapacitetsbegrænsningen blev udløst af en væsentlig øget efterspørgsel efter TDC's egne detailbredbåndsprodukter via kabel-tv-net frem for af abonnenterne hos selskabets engroskunder. Under høringsprocessen i Danmark var der ikke noget, som tydede på, at alternative udbydere havde til hensigt at opsige deres aktuelle accessaftaler eller ophøre med at bruge deres egen infrastruktur og migrere deres aktuelle kunder til kabel-tv-infrastruktur (undtagen én udbyder). Derfor fremsendte IT- og Telestyrelsen heller ingen oplysninger om arten og størrelsen af udgifter, som alternative udbydere sandsynligvis ville skulle afholde, hvis de migrerede deres aktuelle kunder til kabelnet (ombytning og/eller omprogrammering af slutbrugerudstyr, udgifter til markedsføring/information, udgifter til administration/forvaltning osv.). IT- og Telestyrelsen bemærker kun, at på grund af markedsstrukturen i Danmark kan skifteomkostningerne anses for at være nogenlunde de samme ved, hvad enten der skiftes fra kobbernet til fibernet eller fra kobbernet til kabel-tv-net. Det bør også bemærkes, at der er opstået interesse i tilslutningsprodukter via kabel-tv-net, og at en anmodning om sådan adgang først er fremsendt til TDC efter afslutning af høringen om det aktuelle udkast til foranstaltninger. Det lader formode, at en efterspørgsel i et vist omfang kan være blevet udløst af de reguleringsforanstaltninger, som IT- og Telestyrelsen planlægger på området. 8

9 DSL-net. Der er en risiko for, at der kun investeres i en af de to infrastrukturer, når der er tale om kombineret kontrol over begge net, og på grund af det forhold, at de to infrastrukturer på detailniveauet konkurrerer med hinanden, da de begge har til formål at dække de samme forbrugerbehov 21. Hvis access kun bliver obligatorisk for et af disse parallelle net, er det i sådan en situation meget sandsynligt, at udbyderen ville investere i den infrastruktur, som ikke er underlagt regulering. Med hensyn til, hvorvidt dette incitament kan anses for reelt, henviser IT- og Telestyrelsen til en presseudtalelse fra TDC, hvor selskabet antyder, at dets kontrol over et parallelt kabel-tv-net har indflydelse på udbygningen af selskabets kobbernet 22. IT- og Telestyrelsen anfører også, at TDC allerede har skruet ned for sine investeringer i PSTN-nettet og i øjeblikket er i færd med en omfattende markedsføring af tilslutninger med stor båndbredde via kabel-tv-net som svar på konkurrencen fra fibernet. Skønt der ikke noget bevis for, at TDC tidligere har anvendt sit detailtilbud via kabel-tv-nettet som et strategisk værktøj til at udelukke alternative udbydere fra markedet, må det med sigte på fremtiden - når der er større efterspørgsel efter produkter med meget stor båndbredde, som kun ville være tilgængelige via kabel-tv-net - konstateres, at der sandsynligvis er risiko for en sådan udelukkende adfærd. Ifølge rammedirektivets artikel 8, stk. 2, skal de nationale tilsynsmyndigheder fremme konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet, elektroniske kommunikationstjenester og dertil hørende faciliteter og tjenester ved bl.a. at sikre, at der i den elektroniske kommunikationssektor hverken hersker konkurrenceforvridning eller begrænsning. Adgangsdirektivets 23 artikel 8, stk. 4, bestemmer endvidere, at pålagte forpligtelser skal tage udgangspunkt i det konkrete problem, være forholdsmæssige og berettigede i lyset af de målsætninger, der er fastlagt i rammedirektivets artikel 8. Som nævnt anerkender Kommissionen, at TDC - på baggrund af den kombinerede kontrol over begge parallelle net, og hvis der ikke pålægges nogen forpligtelser for kabel-tv-nettet - ville have et incitament til og mulighed for at omgå den aktuelle lovgivning, som kun gælder for de traditionelle engrosprodukter for bredbåndstilslutning via kobber, og dermed ville forvride konkurrencen ved at fratage de af selskabets engroskunder, der er afhængige af Kommissionen har undersøgt lignende incitamenter i en række fusionssager. Det anføres f.eks. i punkt 172 i Kommissionens beslutning 2001/98/EF af 13. oktober 1999 om en fusions forenelighed med fællesmarkedet og EØS-aftalen (sag IV/M.1439 Telia/Telenor): Det skal endelig bemærkes, at et af de vigtigste potentielt konkurrerende net, nemlig det største kabel-tv-net i Sverige, allerede ejes af Telia. I Norge ejer Telenor det næststørste kabel-tv-net, Telenor Avidi. Selv om parternes kabel-tv-net vil kunne opgraderes med henblik på telefonitjenester, har hverken Telia eller Telenor noget incitament til at gøre dette, da de i så fald ville konkurrere med sig selv om abonnentnetinfrastruktur. Så længe disse net er under parternes kontrol, kan de således ikke anses for at udgøre en potentiel alternativ telefoniforbindelse for de kunder, der allerede er tilsluttet disse net. Udtalelsen lyder: TDC's expansion of copper network takes place on a commercial basis. This means that the expansion, amongst other things, is based on an assessment of the customer base and customer potential in a given area, including competitive situation. TDC is reticent about revealing details of its VDSL deployment. The roll-out is being driven by customer orders and this year the company is focusing on bringing VDSL2 and DSLAMs in remote areas. Eventually, it aims at national coverage but does not want to indicate a time frame. It aims at reaching some of the 40% of the Danish households outside YouSee's footprint, although some overlap between the two services is inevitable. (Telecom Markets, 21. oktober 2008). Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/19/EF af 7. marts 2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet), EFT L 108, , s. 7. 9

10 TDC's DSL-bitstrømsadgangsprodukter, muligheden for at levere detailtjenester med samme store båndbredde som via kabel-tv-nettet. Kommissionen påpeger, at den allerede i forbindelse med en tidligere sag 24 har beskrevet, hvordan de nationale tilsynsmyndigheder kan pålægge forholdsmæssige og berettigede forpligtelser i et område uden for, men tæt knyttet til det relevante marked, der undersøges, hvis sådanne pålagte forpligtelser i) er den mest hensigtsmæssige, forholdsmæssige og effektive måde at afhjælpe manglen på reel konkurrence på det relevante marked, eller alternativt ii) er et væsentligt element, som er en forudsætning for, at de foranstaltninger, der pålægges det relevante marked, har den ønskede virkning. Kommissionen understreger i denne forbindelse, at selskaber, som leverer engrosbredbåndstilslutning via enten kabel-tv-net eller DSL-net, konkurrerer på det samme detailmarked. Ud fra dette og ud fra det forhold, at TDC leverer detailtjenester via begge platforme, er der i realiteten en stor risiko for, at foranstaltningerne for engrosbredbåndstilslutning, hvis de begrænses til kun at gælde DSL-nettet i den foreliggende sag, vil undergrave bitstrømforanstaltningernes effektivitet og som følge heraf målene med reguleringen. Kommissionen mener derfor, at de forpligtelser, der foreslås af IT- og Telestyrelsen søger at løse et reelt konkurrenceproblem og kan være forholdsmæssige og berettigede i lyset af de generelle mål, der er fastsat i rammedirektivet. Ud fra ovenstående konkluderer Kommissionen, at det er berettiget, at foranstaltningerne også omfatter TDC's kabel-tv-net, og at TDC pålægges at imødekomme alle rimelige adgangsanmodninger, også selv om der ikke foreligger endelige beviser for substituerbarheden mellem de aktuelle bitstrømprodukter og et hypotetisk bredbåndstilslutningsprodukt via kabel-tv-net. Spørgsmålet om den nøjagtige markedsafgrænsning kan derfor lades åbent. Kommissionen opfordrer IT- og Telestyrelsen til at sikre den økonomiske levedygtighed af engrosbredbåndstilslutning via kabel-tv-net i Danmark og navnlig til at analysere de investeringer, som TDC vil skulle foretage, for at levere et engrosbredbåndsaccessprodukt via kabel-tv-net, og hvilken virkning sådanne investeringer vil få for prisen på denne form for engrosbredbåndstilslutning. IT- og Telestyrelsen bør også kontrollere, om genvindingen af TDC's investeringer via den regulerede engrosaccesspris ud fra den historiske omkostningsmodel fører til priser for engrosaccess via kabel-tv-net, der er fornuftige for adgangsinteresserede. Adgangsforpligtelsens omfang Kommissionen noterer sig, at foranstaltningerne vedrørende bitstrømsadgang pålægger TDC at give adgang til yderligere funktionaliteter (f.eks. multicast). IT- og Telestyrelsen anfører, at listen over yderligere funktionaliteter i anmeldelsen ikke er udtømmende. IT- og Telestyrelsen erklærer, at danske slutbrugere i stigende grad efterspørger telefoni og (HD)tv via bredbåndsforbindelser, og at deres efterspørgsel forventes også at omfatte video on demand i fremtiden. I anmeldelsen giver IT- og Telestyrelsen dog ikke nogen detaljerede oplysninger om udviklingen og udbredelsen af triple play-tjenester i Danmark. IT- og Telestyrelsen har heller ikke begrundet, hvorfor den ønsker at pålægge en multicast-forpligtelse i dette marked. Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at det relevante marked er markedet for adgang til datatjenester, herunder navnlig internetadgang, og ikke radio- og tvspredningstjenester som sådan. Kommissionen mener dog, at tendenserne på 24 Sag EL/2004/0078, SG-Greffe (2004) D/

11 markedet for engrosbredbåndstilslutning kan gå i en retning, hvor det i mangel af et tv-tilbud måske ikke vil være nok kun at kunne tilbyde et internetadgangsprodukt, hvis man vil kunne konkurrere på detailniveauet. Kommissionen opfordrer derfor IT- og Telestyrelsen til nøje at undersøge - i lyset af udviklingen i konkurrencen på bredbåndsområdet på detailniveau - om det er berettiget at pålægge en multicast-forpligtelse, og om denne forpligtelse er forholdsmæssig. IT- og Telestyrelsen bør kun ud fra en sådan undersøgelse overveje at medtage en multicast-forpligtelse i det obligatoriske bitstrømsprodukt, og kun hvis der er risiko for, at alternative udbydere fratages muligheden for at konkurrere effektivt på detailbredbåndsmarkedet, hvis der ikke er en sådan forpligtelse. Regulering af fibernet Kommissionen noterer sig, at IT- og Telestyrelsen ikke pålægger nogen forpligtelser vedrørende fibernet i engrosmarkedet for bredbåndstilslutning. Samtidig forklarer ITog Telestyrelsen dog, at den på grundlag af sin beslutning om at medtage fibernet i markedsafgrænsningen vil være i stand til hurtigt at gribe ind og - ud fra den aktuelle markedsundersøgelse - at træffe en såkaldt "tillægsafgørelse", hvis TDC begynder at anvende fiber i abonnentkredsløb for at levere bredbåndstjenester med stor båndbredde til slutbrugere inden for tidshorisonten af den aktuelle markedsundersøgelse. Kommissionen gør dog IT- og Telestyrelsen opmærksom på, at der allerede tilbydes fibernetprodukter på detailniveauet, som kan ændre konkurrencesituationen. Det kan indebære, at de aktuelle adgangsforpligtelser, der foreslås af IT- og Telestyrelsen, dvs. for engrosbredbåndstilslutning til kobbernet (inkl. VDSL-bitstrøm) og kabel-tvnet og netinfrastrukturadgang til abonnentkredsløb og delkredsløb kombineret med de nødvendige backhaultjenester i form af adgang til kabelkanaler og/eller ubestykket fiberinfrastruktur, muligvis ikke er tilstrækkelige til at sikre effektiv konkurrence på detailniveauet. På denne baggrund opfordrer Kommissionen IT- og Telestyrelsen til nøje at overvåge konkurrencesituationen for detailniveauet generelt og udviklingen af fiberaccessnet i Danmark, og at gennemføre en ny markedsundersøgelse i tilfælde af, at TDC begynder at udbyde fiberbaserede detailprodukter i større omfang. Herudover opfordrer Kommissionen ved fortsat mangel på reel konkurrence IT- og Telestyrelsen til at pålægge forpligtelser vedrørende fiberaccessprodukter efter behov på grundlag af konklusionerne i den nye markedsundersøgelse og til at anmelde de heraf følgende udkast til foranstaltninger og eventuelle midlertidige foranstaltninger på grundlag af tillægsafgørelser vedrørende regulering af den næste generation af (fiber)accessnet i overensstemmelse med rammedirektivets artikel 7. Foranstaltninger vedrørende udviklingen af den næste generation af accessnet og behovet for en sammenhængende europæisk tilgang Endelig ønsker Kommissionen at understrege, at det er nødvendigt at give yderligere vejledning i forbindelse med udrulningen af næste generation af accessnet for at sikre retssikkerheden for investorer og forebygge uønskede forskelle i reguleringstilgange i det indre marked. Med henblik herpå arbejder Kommissionen på en henstilling om foranstaltninger vedrørende næste generation af accessnet med det formål at sikre, at der anvendes en konsekvent reguleringstilgang for disse net overalt i EU. Kommissionen opfordrer derfor IT- og Telestyrelsen til at revurdere sin analyse, når 11

12 den gennemfører sin næste undersøgelse af dette marked efter retningslinjerne i henstillingen, når den er vedtaget. I henhold til rammedirektivets artikel 7, stk. 5, skal IT- og Telestyrelsen i videst mulig udstrækning tage hensyn til bemærkningerne fra andre nationale tilsynsmyndigheder og Kommissionen, og kan derpå vedtage det således ændrede udkast til foranstaltning, som i så fald skal fremsendes til Kommissionen. Kommissionens holdning til denne anmeldelse berører ikke dens holdning til andre udkast til foranstaltninger, der anmeldes. I henhold til punkt 15 i henstilling 2008/850/EF 25 vil Kommissionen offentliggøre dette dokument på sit websted. Kommissionen anser ikke oplysningerne heri for fortrolige. Hvis De på baggrund af Fællesskabets og de nationale regler om forretningshemmeligheder mener, at dette dokument indeholder fortrolige oplysninger, som De ønsker slettet inden offentliggørelsen, bedes De meddele det til Kommissionen 26 senest tre hverdage efter at have modtaget dokumentet. En sådan anmodning bør ledsages af en begrundelse. Med venlig hilsen På Kommissionens vegne Fabio Colasanti Generaldirektøren Kommissionens henstilling af 15. oktober 2008 om anmeldelser, tidsfrister og høringer i henhold til artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og -tjenester, EUT L 301 af , s. 23. Anmodningen bedes sendt enten pr. INFSO-COMP-ARTICLE7@ec.europa.eu eller pr. fax: