4 Opsigelsesvarsel forkortet på grund af selskabs konkurs

Transkript

1 Indhold 1 Bortvisningsret var ikke fortabt ved passivitet 2 Sklerose kan være et handicap 3 EU-dom om gravides ret til løn ved omplacering grundet graviditet 4 Opsigelsesvarsel forkortet på grund af selskabs konkurs 5 Advarsel om bortvisning var ikke kommet frem

2 1 Bortvisningsret var ikke fortabt ved passivitet Af Rasmus Høj Christensen I en situation, hvor bortvisning kan være relevant, kan der indrømmes arbejdsgiveren en passende tid til at få faktum afklaret og til at give de involverede personer adgang til at udtale sig i sagen. Det har Ledernævnet slået fast i en tilkendegivelse af 30. august En salgsdirektør havde i 2006 efter aftale med den administrerende direktør, men uden bestyrelsens viden, ladet det selskab, som han var ansat i, købe en campingvogn udelukkende til hans private brug. Salgsdirektøren betalte ikke skat af dette personalegode, og campingvognen blev i 2008 afhændet med et tab for selskabet på ikke under kr Salgsdirektøren havde endvidere i 2008 også efter aftale med den administrerende direktør, men uden bestyrelsens viden, ladet sin hustru købe en bil af selskabet for kun kr Bilen havde en langt højere markedsværdi, og denne "overskydende" værdi blev herefter "modregnet" i salgsdirektørens bonus, hvorved salgsdirektøren ikke betalte skat af sin bonus. Selskabet blev i september måned 2009 opmærksom på disse uregelmæssigheder, og selskabets bestyrelse bad selskabets revisor om at undersøge dette nærmere. Revisors redegørelse var klar den 10. oktober og blev behandlet i bestyrelsen samt forelagt selskabets administrerende direktør den 22. oktober Der blev afholdt møde med salgsdirektøren den 28. oktober Salgsdirektøren blev herefter bortvist den 3. november Salgsdirektøren påstod blandet andet, at selskabet havde udvist passivitet som følge af, at bestyrelsen allerede den 22. oktober 2009 havde fuldt kendskab til de dispositioner, der førte til bortvisningen af ham. Ledernævnets opmand fandt, at det måtte have stået salgsdirektøren klart, at der var tale om retsstridige dispositioner, der gav ham en uretmæssig skattemæssig fordel og påførte selskabet et ikke ubetydeligt tab. Herudover fastslog opmanden, at der ikke var grundlag for at statuere passivitet fra selskabets side, idet der må indrømmes en passende tid til at få faktum afklaret og give de involverede parter mulighed for at udtale sig om sagen, inden der skrides til bortvisning. Tilkendegivelsen viser, at man som arbejdsgiver i komplicerede sager har mulighed for at afklare sagens faktum og høre de involverede medarbejdere, før man skrider til bortvisning, uden at der derved indtræder passivitet. Tidsrummet, indenfor hvilket arbejdsgiveren skal agere, må dog fortsat anses for at være ganske kortvarigt.

3 2 Sklerose kan være et handicap Af Claus Mikkelsen Sklerose kan i en konkret situation være et handicap efter forskelsbehandlingslovens 7, stk. 1. Dette er nu blevet fastslået af Østre Landsret ved dom af 26. august Medarbejderen, som i 2002 blev ansat som i et firma, havde i 1993 fået konstateret sklerose og var som følge heraf bevægelseshæmmet. Medarbejderen havde under ansættelsen en personlig assistent 15 timer om ugen. Ti måneder efter ansættelsen overgik medarbejderen til en fleksjob-ansættelse med en arbejdstid på 20 timer om ugen og et løntilskud fra det offentlige svarende til halvdelen af lønnen. Jobbet indebar i henhold til jobbeskrivelsen almindeligt forefaldende arbejde, retsmøder m.m. I 2006 indgik parterne igen en ændret aftale om arbejdstid, således at F nu skulle arbejde timer om ugen med et løntilskud på 2/3 af lønnen. Denne gang blev jobbeskrivelsen ændret til almindeligt forefaldende arbejde, der kunne udføres i virksomhedens kontorbygning. Den 3. maj 2007 meddelte medarbejderen firmaet, at hun ikke længere kunne møde i retten, da hun ikke kunne overkomme de trin, der var op til retsbygningen. Hun blev den 31. august 2007 opsagt med et varsel på seks måneder, og i opsigelsesskrivelsen blev det bl.a. begrundet i, at der på kontoret var brug for en "almindelig tilskæring" som følge af kontorets økonomi. Herudover blev der i opsigelsesskrivelsen lagt vægt på, at medarbejderen som følge af sin sygdom blev svagere og svagere og ikke kunne møde i retten og herudover generelt havde svært ved at udfylde den rolle, hun var ansat til. Østre Landsret skulle først og fremmest vurdere, om der i den konkrete sag var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. I vurderingen spillede det ind, at medarbejderen var ansat med fleksvilkår med løntilskud, havde en personlig assistent samt, at hun havde fået udleveret diverse hjælpemidler af kommunen. Landsretten vurderede derfor, at der ikke var udsigt til, at hendes sklerose blev forbedret. Der var således tale om en varig funktionsnedsættelse og et kompensationsbehov, der fordrede, at der skulle tages særlige hensyn til, at hun kunne fungere på lige fod med sine kolleger. Da der i opsigelsesskrivelsen blev henvist til medarbejderens sygdom, var det påvist, at der forelå faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at der var udøvet forskelsbehandling. Advokatfirmaet måtte herefter påvise, at de ikke havde krænket ligebehandlingsprincippet. Denne bevisbyrde kunne firmaet ikke løfte, hvorfor Østre Landsret i medfør af forskelsbehandlingslovens 7, stk. 1, tilkendte medarbejderen en godtgørelse på kr svarende til 6 måneders løn. Dommen viser, at sklerose i en konkret sag kan være at betragte som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Dommen viser endvidere, at resultatet vil bero på en meget konkret vurdering. Der kan i den forbindelse henvises til dom fra Vestre Landsret af 11. oktober 2007

4 (U V), som tidligere er omtalt i vores nyhedsbrev fra januar 2010, hvor en medarbejder også havde sklerose, men hvor dette konkret ikke fandtes at være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. 3 EU-dom om gravides ret til løn ved omplacering grundet graviditet Af Tina Reissmann EU-Domstolen har den 1. juli 2010 truffet afgørelse i en sag, hvor en gravid medarbejder mente, at hun efter en omplacering som følge af sin graviditet havde krav på den samme løn som før omplaceringen, herunder diverse genetillæg m.v. Derimod havde medarbejderen ikke krav på de tillæg, der specifikt relaterede sig til udførelsen af jobbet som purser, herunder nattillæg, tillæg for lange flyvninger m.v. Det fremgår af artikel 11 i Rådets direktiv 92/85/EØF om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for medarbejdere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, at en gravid medarbejder skal bevare sine rettigheder, herunder løn, hvis medarbejderen omplaceres grundet graviditeten. I Danmark findes reglerne om omplacering og fravær for gravide i bl.a. barselsloven samt i Beskæftigelsesministeriets bekendtgørelse om arbejdets udførelse. Der findes derimod ikke udtrykkelige regler om, hvordan lønnen skal fastsættes, når en gravid arbejdstager midlertidigt skal udføre andre opgaver end normalt. Sagen omhandlede en purser ved Finnair, der i 2007 under sin graviditet blev midlertidigt omplaceret til en kontorstilling, da flyvning kunne være til skade for fostret. Som purser var grundlønnen rimelig lav, mens diverse tillæg udgjorde et betydeligt tillæg til hendes løn. Den midlertidige kontorstilling indebar, at hun fik omkring 800 euro mindre i løn om måneden end som purser, da hun ikke længere fik diverse genetillæg for lange flyvninger. Medarbejderen mente, at hun havde krav på at oppebære en løn, der svarede til hendes løn som purser uagtet, at hun ikke udførte de tillægsspecifikke opgaver. EU-Domstolen var ikke enig heri. Den gravide medarbejder havde ifølge EU-Domstolen ret til sin grundløn i henhold til ansættelseskontrakten samt løntillæg, der knytter sig til anciennitet, erhvervsmæssige kvalifikationer og ledelsesfunktion. Dommen viser, at det i visse situationer er berettiget at nedsætte lønnen for en gravid medarbejder ved omplacering. Det må dog fortsat være udgangspunktet, at der for funktionærer og andre, som har ret til fuld løn (f.eks. på grund af overenskomstmæssige forhold) under sygdom og hjemsendelse på grund af graviditet, skal betales fuld løn ved en omplacering.

5 4 Opsigelsesvarsel forkortet på grund af selskabs konkurs Af Henriette Stakemann Sø- og Handelsretten har ved dom af 6. august 2010 taget stilling til, om en udstationeret direktørs opsigelsesvarsel og fratrædelsesgodtgørelse var sædvanlige og rimelige og dermed beskyttet mod konkursregulering. En udstationeret direktør havde indgået aftale om et opsigelsesvarsel på 9 måneder samt en fratrædelsesgodtgørelse på kr. 3 millioner ved opsigelse fra selskabets side det første år. Disse meget fordelagtige aftaler, mente direktøren, var begrundet i, at det i forbindelse med en udstationering var sædvanligt, at der blev spændt et sikkerhedsnet ud under den udstationerede. Sø- og Handelsretten fandt imidlertid, at de hensyn, som lå bag opsigelsesvarslet, måtte vige for hensynet til det konkursretlige ligelighedsprincip. Retten fandt derfor, at konkursboet havde været berettiget til i medfør af konkurslovens 61, stk. 1, at konkursregulere opsigelsesvarslet til funktionærlovens sædvanlige varsel på 3 måneder. Retten fandt endvidere, at den aftalte fratrædelsesgodtgørelse, som svarede til mere end 1 års løn, kunne sidestilles med et aftalt forlænget opsigelsesvarsel, og at det derfor tilsvarende kunne konkursreguleres. Dommen viser, at hvis et aftalt opsigelsesvarsel ikke anses for sædvanligt og rimeligt, så er der i en konkurssituation risiko for, at opsigelsesvarslet bliver konkursreguleret. Dommen forekommer særdeles restriktiv og er da også anket til Højesteret. 5 Advarsel om bortvisning var ikke kommet frem Af Jacob Falsner Det kan få afgørende betydning for en arbejdsgiver, hvis det ikke kan bevises, at et brev med en advarsel om bortvisning er kommet frem til arbejdstageren. Det traf Sø- og Handelsretten afgørelse om i dom af 18. juni Arbejdsgiveren havde opsagt en servicemedarbejder. Kort efter opsigelsen meldte medarbejderen sig syg, hvilket blev dokumenteret i form af to lægeerklæringer fra medarbejderens læge. Arbejdsgiveren anmodede herefter om, at medarbejderen indsendte en lægeerklæring, der specificerede medarbejderens konkrete funktionsbegrænsninger. Medarbejderen henvendte sig igen til sin læge, der ikke fandt, at en sådan konkretisering var nødvendig. Arbejdsgiveren rykkede herefter to gange yderligere for en lægeerklæring, og i den sidste rykker anførte arbejdsgiveren, at konsekvensen af en manglende, konkretiseret lægeerklæring ville være bortvisning. Da fristen for den tredje rykker var udløbet, bortviste arbejdsgiveren medarbejderen. Medarbejderen hævdede dog, at hun ikke havde modtaget denne sidste rykker, hvorfor hun mente, at hun havde krav på løn i hele opsigelsesperioden. Sø- og Handelsretten fandt, at det afgørende var, om advarslen om bortvisning var kommet frem til medarbejderen. Selvom brevet var afsendt både som anbefalet og almindelig post, kunne det ikke bevises, at brevet var kommet frem. Arbejdsgiverens bortvisning var derfor uberettiget, og medarbejderen var berettiget til løn i hele opsigelsesperioden. Dommen er efter det oplyste ikke blevet anket. Dommen viser, at det er afgørende for en arbejdsgiver, at det kan bevises, at et brev med advarsel om konsekvenser af ikke at efterkomme eksempelvis krav om indsendelse af lægeerklæring er kommet frem. Det anbefales derfor, at breve med væsentligt indhold fremsendes med en såkaldt afleveringsattest, som beviser, at postbuddet har afleveret brevet i postkassen hos modtageren.

6 Kontakt Tina Reissmann, partner Henriette Stakemann, partner Gitte Westall senior Rasmus Høj Christensen Sussi L. Skovgaard-Holm Christina L. Bøje Nielsen Jacob Falsner Claus Mikkelsen De nævnte er kan også kontaktes på telefon OM PLESNER. Med over 210 jurister og en samlet medarbejderstab på 380 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale firmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste firma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.