Banker hæmmer rekonstruktion af selskaber

Transkript

1 : BANKER HÆMMER REKONSTRUKTION AF SELSKABER Side 5 Banker hæmmer rekonstruktion af selskaber Tema om Rekonstruktioner: Konkursrådet afgav i december 2009 sin betænkning (nr. 1512/2009) om rekonstruktion til justitsministeren. Det forventes, at ministeren i foråret 2010 vil fremsætte et lovforslag baseret på betænkningen. Dette lovforslag vil, såfremt det vedtages, træde i kraft 1. januar De nye regler om rekonstruktion skal erstatte de eksisterende regler om betalingsstandsning og tvangsakkord, der stort set har været uændret de seneste 25 år. Formålet med de nye regler om rekonstruktion er at forbedre mulighederne for at redde konkurstruede virksomheder. Dette er til gavn for samfundet, kreditorerne og oftest også skyldneren. Økonomisk Ugebrev sætter i dagens udgave fokus på rekonstruktion I et temanummer på otte sider. Eksperterne vurderer og anmelder Temaet omfatter blandt andet indlæg af Konkursrådets formand, professor Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, der forklarer rationalet bag forslaget, som i sidste ende skal sikre rekonstruktion af flere virksomheder. Advokat John Korsø Jensen anmelder Konkursrådets forslag, og han vurderer, at gennemførelse af forslagene ikke vil betyde markant flere rekonstruktioner end i dag. Kuratorforeningens formand Lars Skanvig fra Lind & Cadovius Advokataktieselskab påpeger særlige problemstillinger omkring virksomhedspant og manglende muligheder for at kunne afskedige medarbejdere uden betydelige meromkostninger. Sammen med advokat Henrik Sjørslev, NORDIA Advokatfirma skriver han, at indførelsen af virksomhedspant har betydet, at bankerne på forhånd har sat sig på de fleste værdier i de selskaber, som står foran en eventuel rekonstruktion. Derfor vil der sjældent være midler til at gennemføre selve rekonstruktionen. I mange tilfælde må det konstateres, at pengeinstitutterne ikke udviser tilstrækkelig interesse i at tage aktivt del i rekonstruktionsprocessen, og i disse situationer er overdragelse af virksomheden og bevarelse af arbejdspladser og værdier stort set umuligt, skriver de og afslutter med følgende vurdering: Det er således kuratorforeningens opfattelse, at Konkursrådet ved udformningen af forslaget til nye rekonstruktionsregler, har undervurderet betydningen af reglerne om virksomhedspant og fordringspant. Formanden for Konkursrådet, professor, dr.jur., Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen fra Københavns Universitet, er opmærksom på problemstillingen. Han er langt hen ad vejen enig med Kuratorforeningen. Nogle vil endvidere mene, at de nye regler er utilstrækkelige til at redde virksomheder, der via ordningen med virksomhedspant har pantsat alt til banken. Nogle af de nye regler angår virksomhedspant, men som det også anføres i betænkningen, kan det vise sig nødvendigt med yderligere tiltag, når man om nogle år har mere erfaring med virkningerne af virksomhedspant. Så længe lovgiver ønsker at opretholde virksomhedspanteordningen hvad jeg personligt ikke synes er nogen gode ide er det imidlertid vanskeligt at lave yderligere rekonstruktionsretlige indgreb over for virksomhedspant, skriver han. Muligt sceneskift for advokater og revisorer Advokat Ole Borch fra Bech-Bruun forholder sig i et interview til tendenser indenfor konkurser under finanskrisen. Han vurderer, at der i dag rekonstrueres flere virksomheder og bevares flere arbejdspladser end tidligere, blot i andre former end tvangsakkorder. Hafnia-Modellen er desværre fortsat et skældsord her snart tyve år efter. Men datterselskabsmodellen eller Fugl Fønix, som samme model også kaldes, er et meget effektivt rekonstruktionsinstrument, siger han i interviewet. Vi gennemgår høringssvar til de nye forslag fra blandt andet Dansk Industri og Finansrådet, hvor bankerne nu indleder et opgør med advokatstandens dominans og indirekte tag-selv-bord med timebetalinger på det ekstremt lukrative forretningsområde, der ligger indenfor konkursbehandling og rekonstruktion af nødlidende virksomheder under den igangværende finanskrise. Ifølge bankernes brancheorganisation, Finansrådet, vil det være vigtigere med faglige kompetencer indenfor virksomhedsledelse og overdragelser, end de juridiske konkursregler. Det er vigtigt, at de personer, der udpeges til at varetage rollen som rekonstruktør, ikke bare har kendskab til konkursreglerne, men også indgående kendskab til virksomhedsledelse/ overdragelse, lyder vurderingen. Finansrådet skriver mellem linjerne, at bankerne aktuelt har vanskeligt med at finde de rette profiler til at varetage opgaven. Finansrådet ser visse udfordringer i at rekruttere personer med en sådan profil, hedder det i høringssvaret. Endelig beskrives revisorernes nye rolle under fremtidens rekonstruktioner, hvor FSR tydeligvis øjner en mulighed for at tage en større bid af kagen. Dog er de statsrevisorer ikke meget for at, der lægges op til at droppe Domstolsstyrelsens beskikkelse af tillidsmænd, da det antageligt vil åbne sluserne for, at andre kyndige faggrupper kommer mere ind på banen. Morten W. Langer mwl@ugebrev.dk : BANKER HÆMMER REKONSTRUKTION AF SELSKABER - side 5

2 NYHEDSANALYSER: REKORD I KONKURSER OG FLERE REKONSTRUKTIONER Side 6 Rekord i konkurser og flere rekonstruktioner Hele 5879 konkursdekreter satte i 2009 en skræmmende rekord i Danmark. Tallet er dog ikke udtryk for, at der rekonstrueres færre virksomheder, vurderer advokat Ole Borch fra advokatfirmaet Bech-Bruun i dette interview. Antallet af konkursdekreter ramte næsten sidste år. Betyder det, at færre rekonstruktioner lykkes? At antallet af konkurser stiger under en finanskrise, er selvfølgeligt. Men når tallet er blevet så højt, som det er, skal man se på nogle yderligere faktorer, som spiller kraftigt ind. For det første: Efter enhver god fest kommer der tømmermænd. Det siger et gammelt ordsprog. Og årene op til finanskrisen var en god fest. Det var som om, intet kunne gå galt, og derfor blev et hav af nye virksomheder etableret. Mange af disse var ikke levedygtige. For det andet: En ændring i retspraksis har betydet, at en række selskaber, som tidligere blev tvangsopløst uden konkurs, nu skal igennem en konkursbehandling. De tæller i statistikken som et dekret, hvilket uden realitetsændringer har ført til flere dekreter. Og så som det tredje: Med indførelsen af virksomhedspant blev en række virksomheder, som tidligere kunne tvangsakkorderes, nu pantsat med den effekt, at der ikke er frie midler. Det har betydet en ny form for rekonstruktion, hvor virksomheden lever videre i et nyt selskabsregi, så den gamle skal smides væk i en konkurs. Jeg tror derfor tværtimod, at der i dag rekonstrueres flere virksomheder og bevares flere arbejdspladser end tidligere. Blot i andre former end tvangsakkorder. I hvilke andre former bevares selskabernes aktiviteter? Hafniamodellen er desværre fortsat et skældsord her snart 20 år efter men datterselskabsmodellen eller Fugl Fønix, som samme model også kaldes, er et meget effektivt rekonstruktionsinstrument. De sunde dele af en virksomhed udskilles i et nyt selskabsregi. Herfra kan drives virksomhed med et ordentligt finansieringsgrundlag, indtil enheden kan sælges. Korrekt håndteret har modellen kun vindere, når udgangspunktet er, at kreditorerne alligevel står til at lide tab. Med modellen videreføres virksomheder, og de sælges oftest til langt højere priser end ved en simpel afvikling i konkurs. Er det ikke netop den model, en række farverige ejendomsmatadorer har anvendt til at overføre aktiver og aktiviteter til familie og venner? Jeg sagde korrekt håndteret. Det er afgørende. Mutter- Modellen, som også kaldes Sidelæns selskabstømning, hvor aktiver til underpriser overføres til søsterselskaber eller til andre nærstående uden for kreditorernes rækkevidde, er ikke rekonstruktion. Det er transaktioner, der spænder fra at være provokerende over ansvarspådragende til i nogle tilfælde at være direkte strafbare. Og de ødelægger langt mere for de ordentlige operatører, end de gavner dem, der forsøger at berige sig. Bl.a. fordi de optager bunker af ressourcer i den efterfølgende opklarings- og tilbageførselsproces. De, der forsøger sig med disse modeller, glemmer også, at Danmark er en meget lille provins beboet med kreditfolk med god hukommelse. Hvad er så de fem gode råd til den virksomhedsleder, der føler sin virksomhed truet på økonomien. Men som frygter for bankernes reaktion, hvis de indrømmer det? 1. Erkend krisen og tænk på, at du i banken ikke alene bliver bedømt på din fortids handlinger, men også på din evne til at se, hvad der vil ske i fremtiden og til at håndtere denne viden. 2. Indhent uafhængig second opinion. Få folk med forstand på økonomi og rekonstruktioner til at analysere din virksomheds situation og til at forklare, hvilke scenarier, de ser. Folk, der ikke har været i kontakt med dig eller virksomheden før. For du skal have rådgivning, der ikke på nogen måde søger at legitimere dine eller andres tidligere beslutninger. 3. Læg, sammen med rådgiverne, den plan, som vil være bedst for kreditorerne. Og vær klar til at præsentere planen for banken sammen med dine rådgivere. De bankfolk, du kommer til at møde, er specialister i denne slags sager. Efter devisen you never get a second chance to make a first impression vil du være bagud på point fra en start, hvis banken med rette føler, at de præsenteres for et urimeligt stort tab, som anderledes håndteret kunne blive mindre. 4. Accepter tingenes tilstand også hvis den endelige plan indebærer, at der skal ske et salg, der ikke efterlader dig med hverken fremtid i virksomheden eller penge. Du havde jo alligevel heller ikke tænkt dig at dele den budgetterede fortjeneste med dine kreditorer, hvis det var gået godt. 5. Glem alt om at det er nemmere at få tilgivelse end tilladelse. Dispositioner gennemført i tiden lige op til et sammenbrud, og som blot kunne minde om sidelæns selskabstømning, vil nærmest definitorisk destruere mulighederne for en aftale. Også selv om det tilbydes, at der kan spoles tilbage. Tilliden er væk! Udover alt det dårlige har finanskrisen også ført til, at alle landets banker er bemandet med kreditfolk med stor ekspertise i at minimere tab. Mange banker havde i jubelårene råd til at operere efter principper om, at man for princippets skyld kunne tåle at tabe. I dag er hovedreglen, at bankerne går efter den model, der giver dem det mindste tab. Derfor ser man i dag mange ordninger, hvor kunden efter en nødvendig akkord kan fortsætte som kunde i banken. For det tjener begge parter bedst. Og det har nok om noget medvirket til, at mange flere rekonstruktioner lykkes. NYHEDSANALYSER: REKORD I KONKURSER OG FLERE REKONSTRUKTIONER - side 6

3 : KURATORFORENING: BANKERNES BESTEMMER ALT Side 7 Kuratorforening: Bankerne bestemmer alt Kuratorforeningen i København hilser forslaget fra Konkursrådet velkomment. Men vi har over for Justitsministeriet også påpeget en række uhensigtsmæssigheder i oplægget, skriver advokat Henrik Sjørslev, NORDIA Advokatfirma og advokat Lars Skanvig, Lind & Cadovius Ad-vokataktieselskab i dette indlæg. Alle der har gennemlevet en rekonstruktion ved, at lønmodtagernes antal og likviditetsbelastning stort set altid er et omdrejningspunkt i en rekonstruktion. Efter de foreslåede nye regler om rekonstruktion kan både den insolvente skyldner selv og skyldnerens kreditorer tage initiativ til en rekonstruktion. Kreditorernes mulighed for at være initiativtager til rekonstruktioner er en nyskabelse i dansk ret, og som udgangspunkt en glimrende mulighed for at kreditorerne kan være med til at sikre værdierne i de insolvente virksomheder. Efter kuratorforeningens vurdering er dog tvivlsomt om de gode intentioner vil kunne efterleves. Tvivlsom nyskabelse for kreditorer Baggrunden for denne tvivl er særligt, at de foreslåede regler om rekonstruktion ikke i tilstrækkeligt omfang forholder sig til den betydning som reglerne om virksomhedspant og fordringspant har fået for muligheden for rekonstruktion af insolvente virksomheder. Reglerne om virksomhedspant og fordringspant trådte i kraft i 2006, og indebærer, at en erhvervsvirksomheds varelager og kundefordringer på enkel vis kan pantsættes og dermed indgå i virksomhedens finansieringsgrundlag i forhold til pengeinstitutterne. I rekonstruktionssammenhæng indebærer reglerne om virksomhedspant og fordringspant, at de aktivgrupper, der sædvanligvis har dannet grundlag for en rekonstruktion og akkordordning, ikke længere er til stede i de insolvente virksomheder, hvor der er tinglyst virksomhedspant eller fordringspant. Der er således i praksis ikke i disse virksomheder mulighed for at tilbyde en akkorddividende til de usikrede kreditorer. Derudover kan den likviditet, der er nødvendig for at videreføre den insolvente virksomhed i rekonstruktionsperioden, reelt kun tilvejebringes fra virksomhedspanthaver. I mange tilfælde er de pengeinstitutter, der har virksomhedspant, aktivt engagerede i bestræbelserne på rekonstruktion. I disse tilfælde har virksomhedspantet den fordel, at insolvente virksomheder relativt enkelt kan overdrages, hvis virksomhedspantet omfatter stort set alle virksomhedens aktiver. Omvendt må det i mange andre tilfælde konstateres, at pengeinstitutterne ikke udviser tilstrækkelig interesse i at tage aktivt del i rekonstruktionsprocessen, og i disse situationer er overdragelse af virksomheden og bevarelse af arbejdspladser og værdier stort set umuligt. Overdragelse af insolvente virksomheder med virksomhedspant indebærer stort set aldrig, at der fremkommer frie aktiver til fordeling blandt de usikrede kreditorer, og virksomhedspanthaver har ikke interesse i at stille likviditet til rådighed for en akkordering af skyldnerens gæld. I det omfang de nu gældende regler om virksomhedspant opretholdes, vil beslutningen om rekonstruktion fortsat reelt ligge hos virksomhedspanthaver. De usikrede kreditorer vil ikke have interesse i at iværksætte rekonstruktionen, da de ikke har udsigt til at opnå dækning for deres fordringer. Det er således kuratorforeningens opfattelse, at Konkursrådet ved udformningen af forslaget til nye rekonstruktionsregler, har undervurderet betydningen af reglerne om virksomhedspant og fordringspant. Levedygtige virksomheder er også et spørgsmål om virksomheder, der kan tilbyde beskæftigelse i bred forstand. Men for at en effektiv rekonstruktion skal kunne gennemføres, er der behov for fleksible måder at tilpasse den insolvente virksomheds lønomkostninger efter samme principper, som kan anvendes under en konkursbehandling. Når man derfor ved indledning af en konkurs ikke er underlagt reglerne om masseafskedigelse, hvor særlige lange varsler og procedurer er foreskrevet, bør også et nyt regelsæt om rekonstruktion indeholde samme mulighed for at hurtigt og fleksibelt at beskære antallet af medarbejdere. Behov for mere fleksibilitet Efter de nu gældende regler om betalingsstandsning, skal en virksomhed, der standser sine betalinger stille sikkerhed for den løn, der forfalder efter anmeldelsen. Dette krav har i praksis voldt mange problemer, da disse virksomheder definitorisk har svære likviditetsmæssige problemer. Erfaringen viser også, at virksomheders konstatering af de udfordringer, der begrunder en betalingsstandsning, ofte sker tæt på et månedsskifte, hvor lønninger, leasingafgifter og andre løbende for virksomheden vigtige ydelser forfalder til betaling. Det er derfor en ekstra udfordring ved en betalingsstandsning at skulle etablere sikkerhed for løn med meget korte varsler. Det er vores vurdering, at lønmodtagere i Danmark bl.a. ved Lønmodtagernes Garantifond og anden relateret lovgivning i vid udstrækning nyder beskyttelse i forbindelse med en opsigelse. Det vil være hensigtsmæssigt, hvis en kommende lov om rekonstruktion gør det muligt at anvende fleksible metoder til en reorganisering af medarbejderstaben. Dog med mindre justeringer for særligt udsatte medarbejdergrupper. : KURATORFORENING: BANKERNES BESTEMMER ALT - side 7

4 : DI: HASTER MED NYE REGLER FOR REKONSTRUKTION Side 8 DI: Haster med nye regler for rekonstruktion DI ønsker en hurtig ændring af konkursloven efter fremlæggelse af konkursrådets betænkning og tilhørende lovforslag. Vigtigheden heraf skal ses i lyset af den økonomiske krise, samt den særligt usikre fremtid, mange virksomheder og kreditorer går i møde, skriver erhvervslivets organisation i et høringssvar. Heraf fremgår det også, at DI på den ene side finder det positivt med tidligere rekonstruktionsmuligheder, og at fordringshaverne kan anmode om det. Men på den anden side erkendes det også, at denne mulighed kan misbruges. Betænkningen lægger op til et rekonstruktionsinstitut, hvor både en insolvent skyldner og dennes fordringshavere skal kunne indgive begæring om rekonstruktionsbehandling til skifteretten, der skal beslutte, hvorvidt en sådan skal indledes. DI finder det grundlæggende formålstjenligt med et sådant system, hvor skifteretten tillægges afgørende beslutningskompetence tidligt i forløbet, herunder forslaget om summarisk procedure, i tilfælde af behov for hurtig indgriben, lyder det fra DI. Grundighed er afgørende Videre hedder det i høringssvaret: Det er dog vigtigt at holde sig for øje, at det forhold, at rekonstruktøren overtager ledelsen af skyldners virksomhed, er et vidtgående tiltag. Det findes derfor hensigtsmæssigt, at forslaget indeholder begrænsninger for fordringshaveres mulighed for at gennemtvinge rekonstruktionsbehandling, hvor skyldner modsætter sig dette. Navnlig i situationer, hvor skyldner hæfter personligt. Men samtidig indebærer begrænsningen en vis grad af risiko for misbrug fra skyldnere, der er personligt drevne, og som faktisk måske kunne rekonstrueres. Men hvor skyldneren modsætter sig dette. På den baggrund kunne det være gavnligt at overveje en begrundelsespligt i sådanne tilfælde, som skifteretten kunne tage stilling til. Kravet om fordringshavers sikkerhedsstillelse i situationer, hvor denne søger at gennemtvinge rekonstruktionsbehandling trods skyldners modstand, støttes. Men vigtigheden af at finde et passende niveau for denne er afgørende. En uforholdsmæssigt lavt sat sikkerhedsstillelse vil føre til for mange begæringer om rekonstruktionsbehandlinger. Og en uforholdsmæssigt højt sat sikkerhedsstillelse vil afskære legitime fordringshaveres begæringer. DI er dog overordnet enig i Konkursrådets betragtninger herom. Dette betyder samtidigt, at der stilles store krav til rekonstruktionsplanen, således at det så tidligt som muligt kan vurderes, om skyldner realistisk kan forventes at blive solvent, så rekonstruktionsbehandlingen ikke fortsættes unødigt til skade for både skyldner, fordringshavere og skifteret. I Håndværksrådets høringssvar fremhæves det, at det i lyset af den aktuelle økonomiske situation med mange nødlidende virksomheder er vigtigt at undersøge, hvordan der skabes de bedste rammer for at undgå, at virksomheder erklæres konkurs. Det påpeges dog også, at det skal undgås at søge en rekonstruktion, hvor en faktisk rekonstruktion er udsigtsløs. På den anden side skal det undgås, at truslen om rekonstruktion ikke anvendes som et pressionsmiddel som alternativ til en inkassoprocedure. FSR under pres Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) finder, at forslagene klart forbedrer mulighederne for rekonstruktion med skifterettens medvirken. Blandt andet lægges vægt på at gensidigt bebyrdende aftaler kan videreføres med rekonstruktørens samtykke, og at der indføres mulighed for at overdrage dele af skyldners virksomhed som led i rekonstruktionen, hedder det. FSR har dog også travlt med at beskytte revisors tilkæmpede ret til at bistå ved rekonstruktioner. Domstolsstyrelsens regler om beskikkelse af tillidsmænd ophæves nemlig, hvor statsautoriserede og registrerede revisorer kan fungere som regnskabskyndige tillidsmænd uden særlig beskikkelse. I forslaget nævnes det blot, at arbejdet kræver særlige kvalifikationer, og FSR fremhæver at titlen som statsautoriseret revisor er et kvalitetsstempel. FSR anmoder i høringssvaret om, at den oprindelige model med beskikkelse opretholdes med fortsat undtagelse for beskikkelse for de samme revisorgrupper. Morten W. Langer mwl@ugebrev.dk Uafhængige aktieanbefalinger Tegn abonnement på AktieUgebrevet 1 år for kun kr ,- Udsendes som pdf på mail hver søndag. MARKEDSANALYSER: SKJULTE SVAGHEDSTEGN I KONJUNKTURBAROMETER - side 8

5 : REDNING AF KONKURSTRUEDE VIRKSOMHEDER Side 9 Konkursrådsformand om de nye forslag Lovregler er sjældent nok til at redde en konkurstruet virksomhed. Redningsforsøget skal også finansieres for at sikre likviditet til betaling af professionel rådgivning og fortsat drift. Et forbedret lovgrundlag kan imidlertid medvirke til, at man kan overbevise eksempelvis skyldnerens bank om, at det er realistisk at gennemføre en rekonstruktion, og at den dermed er værd at finansiere, skriver professor, dr.jur., Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen fra Københavns Universitet og formand for Konkursrådet i denne gennemgang af hensigterne bag forslagene. En konkurstruet virksomhed kan grundlæggende reddes på to forskellige måder: Enten ved at få eftergivet gæld, eller ved at virksomheden overdrages til en solvent person. Efter de nye regler er det i sidste ende kreditorerne, der vælger rekonstruktionsmåden. En rekonstruktion, der sker som virksomhedsoverdragelse, kan indebære, at de hidtidige ejere af virksomheden mister ejerskabet til virksomheden, hvis de ikke tillige er ejere af det selskab, der køber virksomheden. Da dækning af kreditorerne går forud for ejernes interesser, er det imidlertid naturligt, at kreditorerne vælger rekonstruktionsmåden. Krav om uafhængighed Der beskikkes en rekonstruktør (typisk en advokat) og en regnskabskyndig tillidsmand (typisk en revisor). Deres primære opgave er at bistå i processen, så der kan fremsættes et rekonstruktionsforslag, der kan opnå tilslutning blandt kreditorerne. Men de fungerer også som kreditorernes vagthunde over for skyldneren. Der stilles derfor krav til rekonstruktørens og tillidsmandens uafhængighed af skyldneren. Det ændrer dog ikke ved, at det oftest vil være skyldneren, som kommer med forslag til hvem, der skal være rekonstruktør og tillidsmand. Nogle vil mene, at det burde være kreditorerne, der skulle vælge rekonstruktøren og tillidsmanden. Det vil dog ofte være umuligt at nå at afholde et sådant valg samtidig med rekonstruktionsbehandlingens indledning. En senere udskiftning af rekonstruktøren er forsinkende, og bør derfor som hovedregel undgås. En række af de nye regler tilsigter at forbedre mulighederne for at bevare værdierne i virksomheden. Eksempelvis skal en rekonstruktionsbehandling maksimalt vare omkring 7 måneder. I dag kan en betalingsstandsning ofte vare 1 år. Hurtighed er ofte afgørende for en succesfuld rekonstruktion. Hvis kreditorerne anser det for formålsløst at forsøge at redde virksomheden, vil kreditorerne allerede efter 1 måned kunne få bragt rekonstruktionsbehandling til ophør, således at der ikke anvendes yderligere midler på rådgivere og fortsat drift. Kreditorerne træffer som generelt princip afgørelse ved almindelig flertalsafstemning, hvor der stemmes ud fra størrelsen af den enkelte kreditors usikrede krav. For skyldnere, der er selskaber, åbnes der mulighed for, at kreditorerne kan bestemme, at rekonstruktøren skal overtage ledelsen af selskabet under rekonstruktionsbehandlingen, og at rekonstruktionsbehandling indledes på begæring af en kreditor. Skyldneren skal kunne fastholde aftaler med medkontrahenter (eksempelvis udlejere, leverandører og kunder), der således ikke kan anvende skyldnerens økonomiske problemer som undskyldning for at fragå tidligere indgåede aftaler. Disse regler vil endog i et vist omfang gælde for aftaler, som medkontrahenten har hævet inden rekonstruktionsbehandlingen. Man kan indvende, at det er meget vidtgående. Reglerne tager imidlertid behørigt hensyn til medkontrahenten, der således ikke kan fastholdes på en aftale, hvis medkontrahenten har indrettet sig på ophævelsen. Eksempelvis ved at genudleje et ophævet lejemål. Kritik af de nye regler De nye regler giver øgede muligheder for at foretage en bindende værdiansættelse af aktiver, således at panterettigheder, der ligger uden for denne vurdering, bortfalder. Nogle vil mene, at reglerne herom ikke er vidtgående nok. Konkursrådet foreslår således ikke, at reglerne skal gælde for fast ejendom, selv om der efter min personlige opfattelse kunne være gode grunde hertil. At der ikke stilles forslag herom, må dog ses i lyset af, at et tilsvarende forslag fra Konkursrådet vedrørende gældssanering af pant i fast ejendom ikke opnåede politisk tilslutning på grund af modstand fra panthaverside. Nogle vil endvidere mene, at de nye regler er utilstrækkelige til at redde virksomheder, der via ordningen med virksomhedspant har pantsat alt til banken. Nogle af de nye regler angår virksomhedspant. Men som det også anføres i betænkningen, kan det vise sig nødvendigt med yderligere tiltag, når man om nogle år har mere erfaring med virkningerne af virksomhedspant. Så længe lovgiver ønsker at opretholde virksomhedspanteordningen, hvad jeg personligt ikke synes er nogen gode ide, er det imidlertid vanskeligt at lave yderligere rekonstruktionsretlige indgreb over for virksomhedspant. Nogle vil savne yderligere regulering af ansættelsesforhold - eksempelvis om fyringer. Årsagen til, at forslaget kun indeholder få nye regler om ansatte, er, at ansattes retsstilling under insolvensbehandling (konkurs, rekonstruktion etc.) bedst vurderes samlet. Konkursrådet vil snarest muligt gå i gang med dette. : REDNING AF KONKURSTRUEDE VIRKSOMHEDER - side 9

6 : FSR: REVISOR FÅR CENTRAL ROLLE I REKONSTRUKTIONER Side 10 FSR: Revisor får central rolle i rekonstruktioner Gennemførelse af Konkursrådets betænkning vil skabe muligheden for at flere selskaber rekonstrueres i tide og med succes, vurderer statsaut. revisor Kristian B. Lassen, partner i PricewaterhouseCoopers og medlem af FSR s arbejdsgruppe for rekonstruktion og konkurs. Han skriver i dette indlæg om revisors fremtidige rolle i rekonstruktioner set gennem FSR s briller. De statsautoriserede revisorer får en central rolle i fremtidige rekonstruktioner som den nydefinerede regnskabskyndige tillidsmand. Det vil ske qua tværfaglige kompetencer samt uafhængighed og neutralitet i forhold til både fordringshaver og skyldner. Uafhængighed og kreditorernes tillid til den regnskabskyndige tillidsmands hverv sikres ved, at tillidsmanden ikke må have været revisor for selskabet indenfor de seneste to år. Og den regnskabskyndige tillidsmand kan tidligst blive valgt som revisor for selskabet to år efter rekonstruktionens vedtagelse. Den generalforsamlingsvalgte revisor fortsætter uændret under rekonstruktionsforløbet. Klar rollefordeling Rollefordelingen mellem rekonstruktør og tillidsmanden vil i praksis være afgrænset således, at rekonstruktionsarbejdet ledes af rekonstruktøren, hvor tillidsmanden producerer de regnskabsmæssige data, der danner fundamentet for rekonstruktionsarbejdet. Der er derfor væsentlige forskelle på indgangsvinklen, da rekonstruktør skal foreslå den for virksomheden optimale rekonstruktionsløsning. Tillidsmanden skal, neutralt og uafhængigt i forhold til både fordringshaver og skyldner, tilvejebringe det bedste oplysningsgrundlag for løsningen, samt forholde sig til muligheden for rekonstruktionens gennemførelse. Rollefordelingen afspejles også af, at tillidsmanden ikke skal medvirke til forhandlinger om en løsning om akkord og/ eller moratorium, eller salg af virksomheden, da dette er rekonstruktørens og skyldnerens rolle. Den indledende opgave for den regnskabskyndige tillidsmand er at sikre validiteten af regnskabsgrundlaget, eller alternativt skabe et pålideligt regnskabsgrundlag sammen med skyldner og rekonstruktør. Arbejdet skal danne basis for udarbejdelsen af et oplæg til rekonstruktionsplan. Dertil kommer en indledende vurdering af mulighederne for gennemførelse af en rekonstruktion, eller alternativt direkte en konkurs. Datagrundlaget skal sikre fundamentet for oplæg til rekonstruktionsplan. Men den skal også give den nødvendige information til kreditorerne om skyldnerens vigtigste aktiver og passiver, samt kreditorfortegnelse med angivelse af den stillede sikkerhed. Det må forudsættes, at tillidsmanden som led i rekonstruktionsforslaget udarbejder forventet modregnet balance for at vise den økonomisk situation for interessenterne i selskabet. Det gælder især fordringshaverne. Revisorer har styr på aktiver Statsautoriserede revisorer er som en del af professionen vant til at arbejde med vurderinger af aktiver, og kan allerede på indledende stadie give kvalificerede vurderinger af aktiverne, som indgår i den modregnede balance. Under de indledende arbejder skal den regnskabskyndige tillidsmand tillige foretage en vurdering af, hvorvidt der efter tillidsmandens opfattelse er indikationer på åbenbare mangler ved skyldnerens seneste årsrapport. Resultatet heraf skal fremlægges som en del af forslaget til rekonstruktionsplan. I selve forløbet vil den regnskabskyndige tillidsmand være sparringspartner for rekonstruktør og skyldner, og kan blive involveret i forbindelse med blandt andet: valideringen (og stresstesten) af drifts-, status- og likviditetsbudgetter og specielt følsomhedsanalyser for budgettet for at vurdere boniteten i rekonstruktionsplanen, vurdering af moms og skattemæssige konsekvenser af den foreslåede rekonstruktionsplan, da der er væsentlig kompleksitet forbundet hermed i relation til rekonstruktioner, vurdering af skyldnerens pantsatte aktiver, da der som noget nyt indføres en mulighed for, at skifteretten kan beslutte, at tillidsmandens vurdering af de pantsatte aktiver skal være bindende. Det er således ikke længere nødvendigt at realisere aktivet, for at kunne konstatere værdien heraf. Fremlæggelse af endeligt forslag til rekonstruktionsplan skal fremsættes senest 11 måneder efter begæring til skifteretten. Både rekonstruktør og regnskabskyndig tillidsmand skal erklære sig om, hvorvidt rekonstruktionsplanen efter deres vurdering er gennemførlig. Den sammenfattende vurdering er, at gennemførelse af Konkursrådets betænkning vil skabe muligheden for at flere selskaber rekonstrueres i tide og med succes. Andre væsentlige forslag der skaber mulighed for rekonstruktion med skifterettens medvirken er: gensidigt bebyrdende aftaler kan videreføres, fordringshaverne kan begære rekonstruktion, indførelse af mulighed for at overdrage dele af skyldners virksomhed Morten W. Langer mwl@ugebrev.dk : FSR: REVISOR FÅR CENTRAL ROLLE I REKONSTRUKTIONER - side 10

7 : LOVFORSLAG VIL IKKE GIVE FLERE REKONSTRUKTIONER Side 11 Lovforslag vil ikke give flere rekonstruktioner Anmeldelse: Gennemførelse af Konkursrådets forslag vil næppe forbedre rekonstruktionsmulighederne for hovedparten af de virksomheder, der også i fremtiden bliver nødlidende, skriver advokat John Korsø Jensen fra Mazanti-Andersen, Korsø Jen-sen & Partnere i denne anmeldelse af Konkursrådets forslag, som han kalder gennemarbejdet og med gode konkrete nydannelser. Min opfattelse er baseret på erfaringer gennem mere end 30 år som fast kurator i Sø- og Handelsrettens skifteret, hvor jeg har haft tilsyn med et stort antal anmeldte betalingsstandsninger, og været kurator i et stort antal virksomheders konkursboer. Min pessimisme bygges på, at den foreslåede lovændring ikke vil ændre på det forhold, at anmeldte betalingsstandsninger i langt de fleste tilfælde efter en kort periode ender i en konkurs. Dermed ophører rekonstruktionsmulighederne i praksis. Fokus på forretningsgrundlag Det er af åbenbare årsager nødvendigt, når og hvis en nødlidende virksomhed skal rekonstrueres, at virksomheden enten alene eller ved et salg til en relevant køber har eller vil kunne opnå et bæredygtigt forretningsgrundlag for den fremtidige drift. Uden et relevant forretningsgrundlag er der ingen fremtidig virksomhed, og der er ingen købere til sådanne virksomheder, hvorfor et forsøg på en rekonstruktion uden eksistensen af et sådant forretningsgrundlag savner mening. Det er her væsentligt at gøre sig klart, at der findes ganske mange virksomheder i Danmark, som er eller bliver nødlidende, og som allerede af forretningsmæssige årsager ikke kan rekonstrueres. Dette kan skyldes virksomhedens manglende forretningsudvikling, forældet teknologi, manglende konkurrencedygtighed samt formentlig også en række andre årsager. Disse forhold kan ifølge sagens natur ikke ændres. Næsten uanset hvilket regelsæt der eksisterer. Rekonstruktioner kan uanset regler i mange tilfælde ikke gennemføres på grund af de nødlidende virksomheders mangel på likviditet og frie ubehæftede aktiver. Særligt efter indførelsen af reglerne om virksomhedspant må det konstateres, at virksomhederne, når ledelsen først erkender et behov for en rekonstruktion, oftest ikke har frie midler tilbage, der kan finansiere dels omkostningerne ved at gennemføre en rekonstruktion, dels muligheden for at kunne etablere en akkordering af den usikrede gæld. Betalingsstandsning i dag ses derfor ofte i højere grad at være anvendt efter pres fra panthavere overfor en ledelse, hvorved betalingsstandsningens primære formål ikke nødvendigvis isoleret set er at rekonstruere virksomheden, men at søge at sikre en relativt bedre afhændelse af de pantsatte aktiver uden for en konkurs, hvor prissætningen typisk vil være lavere. Manglen på likviditet og frie ubehæftede aktiver, der sikkerhedsmæssigt efter omstændighederne - i et normalt finansielt marked - vil kunne tilvejebringe fri likviditet i en periode, mens rekonstruktionsbestræbelser står på, er de helt centrale årsager til, at mange betalingsstandsninger i dag enten ikke påbegyndes eller afsluttes efter kort tid med en efterfølgende konkurs. Den typiske forløber for en betalingsstandsning er en stigende illikviditet i en nødlidende virksomhed. Denne situation kan ifølge sagens natur skyldes en række forskellige årsager, der imidlertid ofte er sammenhængende med en løbende negativ udvikling i virksomhedens driftsresultat. En udvikling, der kan være finansieret af virksomhedens egenkapital/belåning af frie aktiver, der på et tidspunkt er sluppet op. Når ledelsen i en sådan virksomhed træffer beslutning om at søge virksomheden rekonstrueret gennem en anmeldt betalingsstandsning, viser det sig ofte, at en anmeldt betalingsstandsning er perspektivløs, bl. a. fordi den advokat, der som beskikket tilsyn skal godkende væsentlige dispositioner under betalingsstandsningen af hensyn til kreditorerne og ledelsens samt tilsynets ansvar, ikke finder opretholdelsen heraf forsvarlig. Tydelige likviditetsproblemer Det skyldes meget ofte, at der ikke i virksomheden findes eller med kort varsel kan skaffes likviditet til at sikre rettidig betaling af visse kreditorer i betalingsstandsningsperioden. Den grundlæggende problemstilling omkring manglende likviditet og frie aktiver er blevet tydelig gennem det seneste årti. Det er blevet mere almindeligt, at mange ofte svagt kapitaliserede virksomheder har anvendt leje og leasing ved anskaffelse af bl. a. driftsmidler. Samtidig har det de seneste år været muligt at be-låne alle væsentlige aktiver gennem anvendelse af virksomhedspant. Alt med den konsekvens, at der reelt i sådanne virk-somheder ofte ikke findes uudnyttede aktiver og likviditetsmuligheder, når virksomheden bliver nødlidende og rekonstruktion kommer på tale. Supplerende bemærkes omkring manglende aktiver og likviditet, at det i betænkningen forudsættes, at den der står for rekonstruktionen og en tillidsmand kan og undertiden måske bør stille krav om virksomhedens sikkerhedsstillelse for omkostningerne ved rekonstruktionstiltagene. Det vil formentlig i praksis blive hovedreglen med de deraf følgende supplerende likviditetskrav til virksomheden, der er nødlidende på dette tidspunkt. Konkursrådets lovudkast indeholder som anført ingen løsning på disse væsentlige problemstillinger. : LOVFORSLAG VIL IKKE GIVE FLERE REKONSTRUKTIONER - side 11

8 : BANKER I OPGØR MED ADVOKATERS HOVEDROLLE Side 12 Banker i opgør med advokaters hovedrolle Bankerne indleder nu et opgør med advokatstandens dominans indenfor konkursbehandling og rekonstruktion. Samtidig kritiseres advokaternes afregning på timebasis i en tid, hvor nødlidende virksomheder er et ekstremt lukrativt forretningsområde. Ifølge bankernes brancheorganisation, Finansrådet, vil det være vigtigere med faglige kompetencer indenfor virksomhedsledelse og overdragelser end de juridiske konkursregler. I Finansrådets høringsvar til Justitsministeriet om forslagene i Konkursrådets betænkning hedder det således, at det er vigtigt, at de personer, der udpeges til at varetage rollen som rekonstruktør, ikke bare har kendskab til konkursreglerne, men også indgående kendskab til virksomhedsledelse/ overdragelse. Finansrådet efterlyser mere kvalitet Finansrådet skriver mellem linjerne, at bankerne aktuelt har vanskeligt ved at finde de rette profiler til at varetage opgaven. Synspunktet får ekstra vægt, idet bankerne efter indførelsen af virksomhedspant i hovedparten af rekonstruktionssagerne sidder på stort set alle værdier i den nødlidende virksomhed, der står foran en rekonstruktion. Finansrådet skriver, at Finansrådet ser visse udfordringer i at rekruttere personer med en sådan profil (med indsigt i virksomhedsledelse/ overdragelse, red.). Finansrådet skriver videre i høringssvaret, at der af hensyn til omkostningerne ved rekonstruktionen ikke bør udpeges mere end én rekonstruktør: Det er af stor betydning for Finansrådet, at omkostningerne ved rekonstruktionsprocessen begrænses mest muligt. Det bør derfor være undtagelsen, at der udpeges mere end én rekonstruktør. Videre hedder det, at det forudsætter, at paragraf 11a, stk. 7 ikke benyttes til at ansætte personer med ledelsesmæssig kompetence. Paragraffens ordlyd er sådan: Rekonstruktøren kan antage fornøden sagkyndig bistand. Indirekte skriver bankernes organisation altså, at de ikke vil have en advokat uden kompetencer indenfor virksomhedsledelse til at styre rekonstruktionsprocessen. Antageligt fordi det mere handler om købmandskab end om juridiske kompetencer. Og bankerne hiver også en slet skjult trussel op af hatten. Nemlig valg af alternativer til den indenretlige rekonstruktion, hvor tingene håndteres udenretligt efter aftale mellem parterne. Det vil sige mellem banken og den nødlidende virksomhed uden domstolenes indblanding. Noget tyder på, at bankerne i virkeligheden hellere vil have revisorerne på banen til at styre rekonstruktionen end advokaterne. Finansrådet skriver herom: Det bør være muligt at anvende selskabets revisor som tillidsmand, såfremt fordringshaverne ikke anser dette for problematisk. Det vil være både omkostningsbesparende og fremmende for rekonstruktionsprocessen. Faktisk lægger Konkursrådet i forslaget selv op, at revisor fremover kommer til at spille en betydelig vigtigere rolle i rekonstruktioner. Nemlig som såkaldt regnskabskyndig tillidsmand. I en pressemeddelelse om forslaget har Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) svært ved at få armene ned: Åbning for revisorerne Vi er meget tilfredse med, at Konkursrådet lægger op til, at der oprettes en funktion som regnskabskyndig tillidsmand i rekonstruktioner. Revisor vil være en kvalificeret hjælp og sparringspartner for rekonstruktøren. Revisor har stor erfaring med at udarbejde og revidere regnskaber. Det er deres spidskompetence at erklære sig om virksomhedernes økonomiske forhold. Revisor er om nogen den, der med sin faglige indsigt og ekspertise kan sikre, at grundlaget for at rekonstruere virksomheden er til stede, så danske arbejdspladser kan bevares, siger Charlotte Jepsen, administrerende direktør i FSR. Finansrådet er også ude efter advokatstandens typiske honorarform. Det er timebetalingen, hvor fakturering af timer er altafgørende for advokatens honorar snarere end en succesfuld rekonstruktion eller en effektiv konkursbehandling. Bankerne efterlyser da også en aflønningsmodel, hvorefter advokaten eller rekonstruktøren, som er titlen ifølge forslaget, aflønnes efter præstationer. Det kan tillige overvejes at indføre en incitamentsstruktur, således at rekonstruktørernes honorar ikke primært baseres på timebetaling, men i større omfang på det opnåede resultat, hedder det i høringssvaret. Endelig viser høringssvaret fra Finansrådet, at bankerne er lidt bekymrede over den nye mulighed for, at virksomheden selv begærer en rekonstruktion. Altså hvor initiativet ikke kommer fra banken eller andre kreditorer. Bekymringen vedrører valget af rekonstruktør. Det er af væsentlig betydning for processen, at både skyldneren og fordringshaverne har tillid til rekonstruktøren og tillidsmanden. Finansrådet ser derfor et behov for, at fordringshavernes indflydelse på valg og afsætning af rekonstruktør og tillidsmand styrkes. En indflydelse på valget af rekonstruktør eller tillidsmand kan eksempelvis ske ved, at fordringshaveren får en kort frist til at gøre indsigelse. En sådan frist kunne eksempelvis indføres i forbindelse med, at fordringshaveren modtager orientering om rekonstruktion. Morten W. Langer mwl@ugebrev.dk : BANKER I OPGØR MED ADVOKATERS HOVEDROLLE - side 12