Delvis indbetaling af selskabskapital

Transkript

1 Delvis indbetaling af selskabskapital - en gennemgang af de retlige konsekvenser ved brug af reglen Studerende: Louise Løkke Vejleder: Søren Friis Hansen Cand.merc.aud- studiet Copenhagen Business School 2012 Kandidatafhandling, afleveret 2. august 2012 Antal anslag/sider: / 78 sider

2 Indholdsfortegnelse SUMMARY INDLEDNING & PROBLEMFORMULERING INDLEDNING EMNE PROBLEMFORMULERING SYNSVINKEL AFGRÆNSNINGER TEORI METODE Juridisk metode KILDEKRITIK AFHANDLINGENS STRUKTUR AKTIESELSKABSLOVENE FRA 1930 OG EU- RETTENS INDFLYDELSE PÅ DE DANSKE SELSKABSRETLIGE REGLER MULIGHED FOR DELVIS INDBETALING AF SELSKABSKAPITALEN REGNSKABSMÆSSIG BEHANDLING SELSKABSRETLIGE KONSEKVENSER MULIGHED FOR DELVIS INDBETALING AF SELSKABSKAPITALEN BAGGRUND FOR ÆNDRING AF KAPITALKRAVET Anpartsselskaber Aktieselskaber SELSKABSINTERESSENTERNES RETTIGHEDER OG FORPLIGTELSER Kapitalejernes rettigheder og forpligtelser Ledelsens rettigheder og forpligtelser Selskabets rettigheder og forpligtelser LEDELSENS MULIGHEDER VED KAPITALEJERNES MISLIGHOLDELSE MULIGHED FOR MODREGNING Kapitalejerens adgang til modregning Ledelsens adgang til modregning KAPITALTABSREGLEN Baggrund for reglen om kapitaltab Kapitaltab ved delvis indbetaling af selskabskapitalen DELKONKLUSION OVERDRAGELSE AF KAPITALANDELE OVERDRAGELSE AF DELVIS INDBETALT KAPITALANDEL DELKONKLUSION FORÆLDELSE FORÆLDELSESREGLERNE I DANSK RET Forældelsesfristens begyndelsestidspunkt Forældelsesfristernes længde Suspension Absolutte forældelsesfrister Afbrydelse af forældelsen Konsekvenser ved forældelse FORÆLDELSE AF RESTHÆFTELSEN PÅ KAPITALANDELE

3 Forældelseslovens anvendelse Forældelsesfristens længde Forældelsesfristens begyndelsestidspunkt Afbrydelse af forældelsesfristen og konsekvenser ved forældelse DELKONKLUSION SKATTEMÆSSIG BEHANDLING SKATTEMÆSSIG BEHANDLING AF RESTHÆFTELSEN LEDELSENS UNDERSØGELSESPLIGT ANDRE SKATTEMÆSSIGE ASPEKTER Beregning af avance & tab Selskabets modregning i udbytte DELKONKLUSION REGNSKABSMÆSSIG BEHANDLING SELSKABSLOVENS 33 OG ÅRSREGNSKABSLOVENS 35B BUNDEN KAPITAL PRÆSENTATION I ÅRSREGNSKABET Bruttopræsentation Nettopræsentation Sammenholdelse af de to metoder Bunden kapital PRÆSENTATIONENS BETYDNING FOR ÅRSREGNSKABETS NØGLETAL PRÆSENTATION I RELATION TIL KAPITALTABSREGLEN DELKONKLUSION REVISION OG GOING CONCERN GOING CONCERN VURDERINGEN Ledelsens ansvar Revisors ansvar Revisors rapportering GOING CONCERN I RELATION TIL DELVIS INDBETALT SELSKABSKAPITAL / DELKONKLUSION KONKLUSION PERSPEKTIVERING LITTERATURLISTE BILAG BILAG 1: EU- RETTENS FORRANG BILAG 2: HISTORISK UDVIKLING I DEN SELSKABSRETLIGE REGULERING BILAG 3: OVERDRAGELSE AF FORDRINGER

4 SUMMARY The Danish Companies Act was reformed in 2009, and introduced the option of partly postponing the payment of the company s share capital. The object of this thesis is to take a further look at some of the legal consequenses of the partial payment of the share capital. The focus will be on the consequences in relation to company law, the statute of limitations of the claim on the outstanding share capital, the consequences in relation to tax laws and the accounting treatment and the financial statement presentation. In summary, the legal rights and obligations for the shareholders, according to the Companies Act, are not affected by the partial payment, so their administrative and financial remedies are intact. They loose the right to vote at the annual general assembly, however, if they neglect to pay the remaining debt on the managements demand. The management of the company has an obligation to ensure, that the company s financial ressources are sensible and sufficient at all times. They therefore have to require the shareholders to pay their debts, if the company is in need of liquid funds. The company s claim on the liability on the share capital is subject to limitation, in that the claim is obsolete 3 years after the founding of the company, unless either the management or the shareholder suspends the statue of limitations. If the shareholder takes part in the management of the company, or exercises his administrative and financial remedies, the statute of limitations is continually suspended. If not, the management will have to suspend the statue of limitations, with the initiation of legal remedies, in order for the company not to loose the right to the claim. If the claim is lost, the company will have to make a capital reduction, or a forced winding up of the company will be initiated. In terms of tax, the consequences of a loss of the claim on the share capital, is that the company will not be able to deduct this loss in their tax return. If there has been realised a loss on the claim, the company will have to write down the claim accordingly. If the company makes such a devaluation, the shareholder will also have to write down his acquisition cost of the share, and will consequently not receive a tax reduction either. When presenting the outstanding claim on the share capital in the financial statements, there are two methods of presentation. The gross share capital can be presented, where a receiveable equalling the 3

5 outstanding claim is recorded in the balance sheet, or the net share capital can be presented, in which case the outstanding claim is deducted from the total equity. The outstanding claim can also affect the auditors opinion, if there is significant doubt regarding the company s ability to continue as a going concern, as a result of the uncertainty of the claims recoverabilty. In conclusion it can be argued, that the administrative burdens of the company are not reduced when the share capital is only partially paid. There can be several administrative burdens regarding the registration of the shareholders payments, the managements summons of the outstanding share capital, and the legal remedies regarding suspension of the statute of limitations. Instead of founding a private limited company (A/S) and postponing part of the payment of the share capital, it could be more beneficial to found a limited liability company (ApS) with no outstanding share capital, in that there are only minor legal differences in the regulation of these two types of companies according to the Danish Companies Act. 4

6 1. Indledning & problemformulering 1.1. Indledning I juni 2009 vedtog Folketinget en ny selskabslov, som skulle erstatte de to tidligere love for danske kapitalselskaber, henholdsvis aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven. Denne nye selskabslov blev vedtaget på baggrund af betænkning nr fra november 2008 (Modernisering af selskabsretten). Den daværende regerings mål med at nedsætte udvalget til modernisering af selskabsretten, var et ønske om at skabe en mere enkel og konkurrencedygtig lovgivning, som ikke skulle pålægge de danske kapitalselskaber unødvendige byrder. Af kommissoriet, som beskriver udvalgets opgaver, fremgår det: Det er regeringens mål, at Danmark bliver et af verdens mest konkurrencedygtige samfund. Det kræver, at virksomhedernes rammevilkår er i verdensklasse. Som et led i sikringen af gode rammevilkår ønsker regeringen en enkel, klar og effektiv erhvervslovgivning, der er så let som mulig for erhvervslivet at administrere og efterleve. 1 Det fremgår ligeledes af betænkningen, at formålet med udvalgets arbejde var at sikre, at den danske lovgivning følger den internationale udvikling på området, og samtidig tilstræbe, at de muligheder, som de EU-retlige regler skaber, for at indføre en fleksibel regulering i dansk ret, burde udnyttes, således at vi i Danmark får en selskabsretlig regulering, der er til fordel for de danske virksomheder og deres konkurrenceevne. Udvalget fik således til opgave, at give den daværende selskabslovgivning et servicetjek, der sikrer, at dansk selskabsret er i front på det internationale marked 2. Målet med den nye regulering var, at denne skulle være målrettet og give fleksibilitet i forhold til den enkelte virksomheds situation og behov. 3 Den nye selskabslov blev vedtaget i 2009, og denne medførte en række ændringer i forhold til de tidligere love på området, henholdsvis aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven. De mest centrale ændringer vedrører blandt andet ændring af mindstekravet til selskabskapitalen for anpartsselskaber, mulighed for delvis indbetaling af selskabskapitalen, samt mulighed for at give bestyrelsen bemyndigelse til at vedtage udlodning af ekstraordinært udbytte. Derudover er den tidligere grænse for erhvervelse af egne aktier ophævet, og der er givet mulighed for, at selvfinansiering kan finde 1 Modernisering af selskabsretten, s Modernisering af selskabsretten, s Christensen, (2009; 1). 5

7 sted ved opfyldelse af en række betingelser. Samtidig medførte den nye selskabslov en række forenklinger af selskabernes administrative forhold, herunder muligheden for at indføre en to-strenget ledelse i kapitalselskaberne (i modsætning til den halvanden-strengede ledelse fra tidligere) samt mulighed for indførelse af fremmedsprog på henholdsvis generalforsamlingen og på bestyrelsesmøderne. 4 Sigtet med ændringen af selskabslovgivningen var, at lette de administrative byrder for selskaberne, og der er forventninger om, at genindførelsen af muligheden for, at foretage delvis indbetaling af selskabskapitalen, vil skabe større fleksibilitet omkring selskabernes kapitalforhold. Genindførelse af muligheden for at kapitalselskaber kan operere med en resthæftelse, giver den fleksibilitet, at kapitalejerne og selskabet i forbindelse med stiftelsen eller en kapitalforhøjelse kan tilpasse indbetalingen af selskabskapital i forhold til selskabets forventede likviditetsbehov, ligesom den kan give selskabets ledelse en yderligere adgang til løbende at sikre kapitalberedskabet og en optimal kapitalstruktur Emne Emnet for denne afhandling er den nye mulighed for delvis indbetaling af selskabskapitalen, som er gjort mulig efter selskabsreformen og vedtagelsen af selskabsloven. Fokus vil blive lagt på hvad formålet med og baggrunden for bestemmelsen er, samt hvilke konsekvenser anvendelsen af reglen medfører for henholdsvis kapitalejerne samt selskabet og dets ledelse. Herunder vil det forsøges belyst, hvorvidt anvendelsen af denne nye bestemmelse lever op til formålet i betænkningen om, at forholdene for de danske selskaber skal lettes og gøres mere konkurrencedygtige Problemformulering Formålet med denne afhandling er, at behandle nogle af de juridiske konsekvenser, som en delvis indbetaling af selskabskapitalen medfører. Analyserne i afhandlingen foretages med udgangspunkt i følgende problemformulering: Hvilke muligheder og problemstillinger medfører anvendelsen af reglerne om delvis indbetaling af selskabskapitalen for selskabet og kapitalejerne, herunder selskabsretligt, skatteretligt og regnskabsmæssigt? 4 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 6-7). 5 Snogdal, m.fl. (2010; 3). 6

8 o Hvilke rettigheder og forpligtelser har henholdsvis ledelsen og kapitalejerne? o Hvordan skal ledelsen sikre at resthæftelsen ikke tabes? o Hvilke skattemæssige konsekvenser medfører det, hvis resthæftelsen konstateres tabt? o Hvordan skal resthæftelsen på selskabskapitalen præsenteres i årsregnskabet? 1.4. Synsvinkel Problemformuleringen vil blive behandlet ud fra selskabets og dets ledelses synsvinkel samt ud fra kapitalejernes synsvinkel, med fokus på, hvilke retlige konsekvenser de nye regler har for henholdsvis kapitalejerne og selskabets og dets ledelse. Afhandlingen vil således ikke have fokus på anvendelsen af de nye regler set fra myndighedernes perspektiv eller fra kapitalselskabernes øvrige interessenters synsvinkel Afgrænsninger Afhandlingen vil ikke behandle alle bestemmelser i de anvendte love, idet der koncentreres om de bestemmelser, der er relevante for ovenstående problemstilling. Kun de danske regler vil blive anvendt i analysen, herunder de EU-retlige regler, i de tilfælde hvor de danske regler udspringer herfra. Udenlandske regler vil således ikke blive inddraget i analysen. Der vil være fokus på resthæftelsen i aktieselskaber, da anpartsselskaber kan stiftes med et væsentligt lavere indskud. Ved gennemgangen af de skattemæssige konsekvenser, vil der blive set nærmere på de regler, der er mest relevante for ovenstående problemstilling, herunder fradragsret for tab på selskabskapitalen og den skattemæssige behandling ved modregning af resthæftelsen i udloddet udbytte. Reglerne vedrørende skæv indbetaling af selskabskapitalen, forrentning af fordringen samt den skattemæssige behandling ved solidarisk hæftelse, er således ikke behandlet i denne afhandling. Til brug for redegørelsen af den regnskabsmæssige behandling af delvis indbetalt selskabskapital, er udarbejdet eksempler og beregnet simple nøgletal, til brug for illustration af forskellen på metoderne for præsentation i regnskabet. Herved er der ikke foretaget reformulering af egenkapitalen og beregning af nøgletal herefter, da det vurderes at ligge uden for opgavens formål Teori I afhandlingen vil gældende dansk ret blive anvendt i analysen, i form af de love, som er relevante for ovenstående problemstilling. Afhandlingens analyse vil tage udgangspunkt i selskabsloven 6, 6 Jf. lovbekendtgørelse nr. 470 af 12. juni 2009 om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven) med efterfølgende ændringer. 7

9 årsregnskabsloven 7, gældsbrevsloven 8, forældelsesloven 9, selskabsskatteloven 10, kursgevinstloven 11, aktieavancebeskatningsloven 12, kildeskatteloven 13 samt de af EU-Rådet vedtagne direktiver 2. selskabsdirektiv 14 og 4. selskabsdirektiv 15, som danner baggrund for den danske selskabsretlige og regnskabsmæssige regulering. Derudover vil der blive anvendt relevant faglitteratur og faglitterære artikler Metode På baggrund af emnet for ovenstående problemstilling, vil denne blive besvaret teoretisk, for bedst muligt at kunne redegøre for de retlige konsekvenser ved delvis indbetaling af selskabskapital. Herudover baseres afhandlingens analyse på foreliggende sekundære data, i form af faglitteratur, idet dette findes mest hensigtsmæssigt på baggrund af ovenstående problemstilling. Analysen vil således ikke behandle primære data, som er indsamlet med det formål, at belyse denne afhandlings konkrete problemstilling Juridisk metode De danske retskilder inddeles i henholdsvis regulering, retspraksis, retssædvaner og forholdets natur. Ifølge retskildelæren, er der ingen rangordning mellem de forskellige retskilder, hvorfor de forskellige retskilder alle tillægges samme gyldighed i løsningen af en retlig tvist. Retskildelæren er ligeledes læren om retskildernes indhold og prioritering i forhold til hinanden, samt deres forpligtende virkning og legitimation. 16 Den juridiske fortolkning, som bruges til at analysere og anvende de danske retskilder, er den retsdogmatiske fortolkning. Mens der ikke prioriteres mellem retskilderne og deres gyldighed, er der i retsdogmatikken en rækkefølge i analysen af retskilderne, hvorefter der tages udgangspunkt i reguleringen, så retspraksis, derefter retssædvaner og forholdets natur til sidst. Gennem denne retsdog- 7 Jf. lovbekendtgørelse nr. 395 af 25. maj 2009, med efterfølgende ændringer. 8 Jf. lovbekendtgørelse nr. 146 af 13. april 1938 om gældsbreve med efterfølgende ændringer. 9 Jf. lovbekendtgørelse nr. 522 af 6. juni 2007, med efterfølgende ændringer. 10 Jf. lovbekendtgørelse nr af 26. oktober 2009, med efterfølgende ændringer. 11 Jf. lovbekendtgørelse nr af 26. oktober 2009, med efterfølgende ændringer. 12 Jf. lovbekendtgørelse nr. 89 af 25. januar 2010 med efterfølgende ændringer. 13 Jf. lovbekendtgørelse nr af 14. november 2005, med efterfølgende ændringer. 14 Rådets andet direktiv af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kræves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for så vidt angår stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelse af og ændringer i dets kapital, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde. 15 Rådets fjerde direktiv af 25. Juli 1978 på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om årsregnskaberne for visse selskabsformer. 16 Nielsen, m.fl. (2008; 28). 8

10 matiske fortolkning søges således at finde frem til henholdsvis faktum, retsfaktum, jus og retsfølge i en konkret sag. 17 Ved hjælp af den retsdogmatiske fortolkning, vil afhandlingen tage udgangspunkt i de retskilder, der er relevante for ovenstående problemstilling, herunder relevant EU-retlig regulering 18, og derigennem beskrive og fortolke gældende dansk ret, med henblik på at besvare de juridiske problemstillinger Kildekritik Som angivet ovenfor, vil der i afhandlingen blive anvendt sekundære data fra forskellige kilder, i form af faglitteratur og faglitterære artikler. Ulempen herved kan dog være, at disse bøger og artikler måske ikke er fyldestgørende nok, henset til afhandlingens problemstilling. I afhandlingen vil faglitteratur fra forskellige juridiske emner derfor blive kombineret, for at kunne besvare problemstillingen så fyldestgørende som muligt. Afhandlingens anvendte artikler er hentet fra anerkendte juridiske tidsskrifter, hvorfor troværdigheden af disse vurderes høj. Generelt er det tilstræbt, at det anvendte materiale har en høj grad af troværdighed, og det er søgt ikke, at drage konklusioner ud fra materiale, som kun fremlægger én synsvinkel Afhandlingens struktur I afhandlingens kapitel 2 ses der nærmere på selskabsretten før 1973 og den mulighed, der var for delvis indbetaling af selskabskapitalen. Derudover vil der blive set nærmere på den regnskabsmæssige behandling af en delvis indbetalt selskabskapital efter de daværende regler. I afhandlingens kapitel 3 vil der blive redegjort for selskabslovens mulighed for delvis indbetaling af selskabskapitalen, herunder hvilke selskabsretlige konsekvenser dette medfører for henholdsvis kapitalejerne samt selskabet og dets ledelse. Derudover vil reglerne omkring modregning blive gennemgået, herunder hvilke muligheder henholdsvis kapitalejeren og selskabets ledelse har for, at foretage modregning. Endvidere vil reglerne om kapitaltab blive gennemgået, herunder hvordan disse regler skal fortolkes i situationer hvor kun en andel af selskabskapitalen er indbetalt. 17 Nielsen, m.fl. (2008; 31-34). 18 Se bilag 1 for en kort beskrivelse af principperne vedrørende EU-rettens forrang og EU-konform fortolkning. 9

11 Afhandlingens kapitel 4 redegør for de selskabsretlige regler omkring kapitalandelenes frie omsættelighed samt muligheden for at indskrænke denne. Endvidere vil der blive redegjort for reglerne omkring overdragelse af kapitalandele, som er behæftet med en resthæftelse. I kapitel 5 gennemgås reglerne i forældelsesloven, herunder de forskellige forældelsesfrister, betingelserne for at leve op til den lange forældelsesfrist samt mulighederne for suspension og forlængelse af forældelsesfristerne. Derudover gennemgås forældelsen af ikke-indbetalt selskabskapital, herunder selskabsledelsens mulighed for at undgå, at kravet på resthæftelsen forældes. Afhandlingens kapitel 6 gennemgår den skattemæssige behandling af fordringen mellem selskabet og kapitalejeren, herunder hvorvidt gevinster og tab herpå er skattepligtige. Derudover ses nærmere på anskaffelsessummen og tidspunktet for delvist indbetalte kapitalandele samt de skattemæssige konsekvenser ved selskabets modregning af resthæftelsen i udloddet udbytte. I afhandlingens kapitel 7 ses der nærmere på den regnskabsmæssige behandling af den delvist indbetalte selskabskapital, herunder beskrives årsregnskabslovens to præsentationsmetoder. Samtidig ses der nærmere på definitionen af bunden kapital, samt henholdsvis brutto- og nettometodens indvirkning herpå. Derudover beskrives præsentationsmetodernes betydning for selskabets nøgletal. Kapitel 8 i afhandlingen gennemgår det revisionsmæssige aspekt i henhold til delvis indbetaling af selskabskapitalen. Der redegøres for going concern forudsætningen, herunder henholdsvis ledelsens og revisors ansvar i relation til vurderingen heraf. Derudover gennemgås reguleringen af revisors påtegning samt hvornår denne skal modificeres i relation til going concern forudsætningen. I afhandlingens kapitel 9 og 10 konkluderes der på problemformuleringen med udgangspunkt i de ovenstående kapitler samt foretages perspektivering af, hvorvidt de nye regler er hensigtsmæssige og skaber bedre forhold for de danske erhvervsdrivende. 10

12 2. Aktieselskabslovene fra 1930 og 1973 Den danske selskabsretlige regulering har rødder langt tilbage i tiden, og er blevet udviklet og ændret flere gange gennem de sidste godt 100 år. 19 I dette kapitel behandles de tidligere aktieselskabslove, som også gav kapitalejerne mulighed for delvis indbetaling af selskabskapitalen. Den danske selskabsretlige regulering tager udgangspunkt i den EU-retlige regulering EU- rettens indflydelse på de danske selskabsretlige regler En stor del af den udvikling, som de danske selskabsretlige regler har gennemgået siden starten af 1970 erne, skyldes Danmarks medlemskab af EU og EU-rettens indflydelse på den danske lovgivning. EU-Domstolen har i to sager fastslået principperne om EU-rettens direkte virkning og EUrettens forrang. 20 Dette betyder i praksis, at de forordninger, direktiver mv., der vedtages i EU har direkte virkning i dansk ret, og at dansk ret skal vige for EU-retten, såfremt disse afviger fra hinanden. Forordninger vedtaget i EU har umiddelbart virkning i medlemslandendes nationale lovgivning, mens direktiver binder medlemslandene med hensyn til det tilsigtede mål. Medlemslandende bestemmer dog selv hvordan direktivet skal indarbejdes i den nationale ret, og hvilke midler der skal anvendes for at leve op til direktivets mål. Implementeringen af EU-retten medfører også, at de danske domstole skal følge EU-direktiverne i deres fortolkning af den nationale ret. 21 På det selskabsretlige område, er der fra EU s side udstedt en række forskellige selskabsdirektiver, som er indarbejdet i den danske selskabsretlige regulering. De EU-retlige regler er med til at sikre en vis harmonisering af selskabsretten i de forskellige medlemslande, og den frie bevægelighed for kapital og den frie etableringsret er nogle af grundpillerne i den EU-retlige regulering. En harmonisering af de selskabsretlige love indenfor EU s område, er medvirkende til, at skabe ensartede vilkår for selskaberne, hvis de starter virksomhed i et andet medlemsland. Der er som sagt udstedt en række forskellige selskabsretlige direktiver fra EU s side, som primært gælder for aktieselskaber. Nogle af de vigtigste direktiver 22 i denne forbindelse er 1. selskabsdirektiv vedrørende publicitet, herunder selskabers gyldighed og tegningsret, 2. selskabsdirektiv om kapitalen i aktieselskaber, 4. og 7. selskabsdirektiv vedrørende henholdsvis årsregnskaber og koncern- 19 Se bilag 2 for en nærmere beskrivelse af den historiske udvikling. 20 Nielsen, m.fl. (2008; 109). 21 Nielsen, m.fl. (2008; 130). 22 Se Werlauff, (2010; 45) for en liste over de selskabsretlige direktiver. 11

13 regnskaber samt 8. selskabsdirektiv vedrørende revision. Disse direktiver er alle implementeret i den danske lovgivning, i form af selskabsloven, årsregnskabsloven og revisorloven Mulighed for delvis indbetaling af selskabskapitalen Aktieselskabsloven fra 1930 gav stifterne mulighed for forskudt indbetaling af selskabskapitalen. Det var en betingelse for aktieselskabernes registrering, at mindst 10% af aktiernes pålydende, eller mindst kr , var indbetalt ved stiftelsen, jf. 14, stk. 2. Stifterne af aktieselskaberne havde således mulighed for, at opnå henstand med indbetalingen af de resterende 90% af selskabskapitalen. Det resterende beløb skulle dog indbetales senest et år efter selskabets stiftelse, med mindre stifterne havde opnået forlængelse af denne frist, jf. 30. Såfremt en aktie ikke var indbetalt fuldt ud på tidspunktet for udstedelse af aktiebrev til aktionæren, skulle der udstedes et gældsbrev på den resterende del af aktien, en såkaldt aktionærforskrivning, jf. 32. Såfremt en ikke indbetalt aktie ønskedes overdraget til tredjemand, kunne dette ikke ske uden bestyrelsens samtykke, og erhververen af aktien skulle ligeledes underskrive en aktionærforskrivning, jf Efter aktieselskabsloven fra 1930 har selskabet ret til at opkræve morarenter, såfremt en aktionær overskrider fristen for indbetaling af det tegnede beløb, jf. 34, stk. 1. Overskrides denne frist, skal selskabet, uden ugrundet ophold, ligeledes søge fyldestgørelse for restancen i form af retssag mod aktionæren eller afhænde aktien til tredjemand på aktionærens bekostning. Dette fremgår af lovens 34, stk. 2. Alternativt skal den pågældende aktie annulleres, efterfulgt af en kapitalnedsættelse, jf. 34, stk. 4. Såfremt stifteren af et selskab, har haft kendskab til en aktionærs illikviditet, men alligevel har udstedt aktiebrev til aktionæren, kan stifteren ifalde ansvar, da der i denne forbindelse kan være tale om en uforsvarlig handling. 25 Som nævnt ovenfor, kunne en ikke indbetalt aktie overdrages til tredjemand, såfremt selskabets bestyrelse godkendte dette, jf. 33. Overdragerens forpligtelse, til at indbetale den resterende del af aktien, frafalder kun hvis bestyrelsen har godkendt overdragelsen af aktien. Bestyrelsen kan ikke nægte at godkende overdragelsen, hvis der stilles betryggende sikkerhed for indbetalingen. Ligeledes må de ikke godkende overdragelsen, hvis der ikke er stillet behørig sikkerhed for resthæftelsen på den pågældende aktie Werlauff, (2010; 42-46) og Gomard, (2011; 37-47). 24 Gomard, (1970; 95). 25 Gomard, (1970; 103). 26 Gomard, (1970; 104). 12

14 Som det fremgår af ovenstående, var der allerede med aktieloven fra 1930 mulighed for, at aktionærerne ved stiftelsen kunne nøjedes med at foretage en delvis indbetaling af selskabskapitalen. Samtidig var der klare regler for den efterfølgende indbetaling samt betingelserne for overdragelse af en aktie med en resthæftelse til tredjemand. Med aktieselskabsloven fra 1973, som bygger på selskabsdirektiverne fra EU, blev muligheden for delvis indbetaling af selskabskapitalen først fastholdt, men blev dog fjernet igen i 1982, hvorefter der var krav om indbetaling af den fulde selskabskapital, mindst kr , ved stiftelse af et aktieselskab. 27 Med vedtagelsen af den nye selskabslov er det igen blevet muligt for stifterne af kapitalselskaber, at udskyde en del af indbetalingen af selskabskapitalen. Disse nye regler vil blive behandlet i de efterfølgende kapitler, hvor der også vil blive set nærmere på, hvilke muligheder og konsekvenser denne regel har for både aktionærerne samt selskabet og dets ledelse Regnskabsmæssig behandling Den danske årsregnskabslov er vedtaget som en del af implementeringen af det 4. selskabsdirektiv, og senere hen det 7. selskabsdirektiv. Dette direktiv er fra 1978 og blev implementeret i den danske lovgivning i 1981 med vedtagelsen af årsregnskabsloven. Med indførelsen af årsregnskabsloven, blev der for første gang oprettet en særskilt lov til regulering af kapitalselskabernes regnskabsaflæggelse. 28 Før årsregnskabsloven blev indført, reguleredes regnskabsaflæggelsen således i aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven. Den første aktieselskabslov fra 1917 indeholdt regler omkring selskabers aflæggelse af regnskab samt revision heraf. Denne regulering bestod dog kun af to bestemmelser. Ifølge lovens 26 og 27, stk. 1 var det et krav, at alle aktieselskaber skulle aflægge et årsregnskab, som skulle indsendes til Aktieselskabsregisteret, hvorfra det ville være offentligt tilgængeligt. Såfremt der ikke var mere end 10 aktionærer i selskabet, kunne selskabet undlade offentliggørelse af deres regnskab, jf. lovens 27, stk. 2. Aktieselskabsloven fra 1930 indeholdt ligeledes få bestemmelser omkring selskabers regnskabsaflæggelse. Disse fremgik af lovens Ifølge 1930-loven skulle årsregnskaberne indsendes senest en måned efter generalforsamlingens godkendelse, hvorefter det blev offentliggjort. Loven 27 Hansen, m.fl. (2011; 128). 28 Steffensen m.fl. (2011; 77-80). 13

15 fra 1930 opretholdt også muligheden for, at selskaber med mindre end 10 aktionærer kunne undgå offentliggørelse af regnskabet. Med vedtagelsen af henholdsvis aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven i 1973 blev reglerne omkring kapitalselskabernes regnskabsaflæggelse udvidet, og fik således to kapitler i lovene. Mindstekravene til regnskabsoplysningerne blev skærpet, og det var ikke længere muligt, at undgå offentliggørelse af årsregnskabet, da dette blev et obligatorisk krav for alle kapitalselskaber. 29 Da der, som følge af aktieselskabsloven fra 1930, var mulighed for, at udskyde indbetalingen af selskabskapitalen, var der ikke samtidig en entydig retlig regulering af hvordan dette skulle repræsenteres i regnskabet. Bestemmelserne vedrørende regnskabsaflæggelsen angiver ikke direkte hvordan forskellige aktiver og passiver skal indregnes i årsregnskabet. Lovens 42, stk. 1, 1. pkt. angiver, at: årsregnskabet skal under omhyggelig hensyntagen til tilstedeværende værdier og forpligtelser samt under foretagelse af nødvendige afskrivninger opgøres således, som ordentlig og forsigtig forretningsbrug tilsiger. 30 Sammenholdt med de daværende skattelove og den daværende bogføringslov, var der, på alle tre områder, almindelige retlige grundsætninger, som angav, at aktieselskabernes regnskaber skulle give: en klar og overskuelig redegørelse for selskabets forretninger og formueforhold med oplysninger om driftsindtægter og driftsudgifter og om selskabets kapital, både egen og fremmedkapital. 31 Det fremgår ikke direkte, af hverken den daværende lovgivning eller faglitteraturen 32, hvordan en resthæftelse på selskabskapitalen skulle præsenteres i selskabets årsregnskab. Det må dog antages, jf. ovenstående, at en resthæftelse på selskabskapitalen skulle fremgå tydeligt af regnskabet, for at dette ville kunne leve op til kravene om en klar og overskuelig redegørelse for selskabets kapital. 29 Hansen, m.fl. (2011; ). 30 Gomard, (1970; 359). 31 Gomard, (1970; 360). 32 Se Gomard, (1970; ) for en gennemgang af regnskabsudarbejdelsen efter de daværende regler. 14

16 Regnskabslæseren burde således tydeligt kunne udlede hvor meget af selskabskapitalen, der endnu ikke var blevet indbetalt. Det kan dog være begrænset, hvor mange årsregnskaber, der reelt har haft behov for at vise en resthæftelse på selskabskapitalen, idet man med de daværende regler kun kunne få restance i et år, mens et selskabs første regnskabsår kunne vare op til 18 måneder. 33 Hvordan en delvis indbetaling af selskabskapitalen skal behandles efter de nugældende regler i årsregnskabsloven, vil blive behandlet i kapitel 7, herunder hvilke forskellige muligheder, selskaberne har for at præsentere resthæftelsen på selskabskapitalen i regnskabet. 33 Gomard, (1970; ). 15

17 3. Selskabsretlige konsekvenser Som beskrevet i kapitel 1, blev den nye selskabslov vedtaget i Med vedtagelsen af selskabsloven, har den danske selskabsret gennemgået en større reform. Moderniseringsudvalget fik til opgave at tilpasse den danske regulering til EU-retten, således at de danske regler, der var mere vidtgående end reglerne i de selskabsretlige EU direktiver, blev afskaffet. Såfremt der var en særlig grund til, at den danske regulering var strengere end de EU-retlige regler, kunne disse bestemmelser dog fastholdes. 34 Med selskabsloven fulgte en række nye muligheder for kapitalselskaberne. Nedenfor beskrives en af disse muligheder, nemlig muligheden for at udskyde en del af indbetalingen af kapitalselskabernes selskabskapital. 3.1 Mulighed for delvis indbetaling af selskabskapitalen Selskabsloven (herefter SL) giver mulighed for, at der kan stiftes et kapitalselskab med forskudt indbetaling af selskabskapitalen. Ifølge lovens 33, stk. 1, 1. pkt. skal mindst 25% af selskabskapitalen være indbetalt, dog skal denne mindst udgøre kr. Det vil altså sige, at ved stiftelse af et aktieselskab, kan aktionærerne nøjedes med at indbetale kr. ved stiftelsen, såfremt selskabskapitalen udgør kr., som er mindstekravet til selskabskapitalen i aktieselskaber, jf. SL 4, stk. 2. Stiftes et anpartsselskab med selskabskapital svarende til mindstekravet skal hele selskabskapitalen indbetales ved stiftelsen, idet mindstekravet til selskabskapitalen i anpartsselskaber er på kr., jf. SL 4, stk. 2. Såfremt kapitalandelene i et aktieselskab stiftes til overkurs, skal hele overkursbeløbet indbetales, jf. SL 33, stk. 1, 2. pkt. I et aktieselskab med en selskabskapital på kr., som stiftes til kurs 150, skal der således indbetales kr. ved stiftelsen af selskabet. Ved vurderingen af, opfyldelsen af kravet om, at 25% af selskabskapitalen skal være indbetalt, skal de enkelte kapitalandele betragtes særskilt, idet SL 33, stk. 1, 3. pkt. angiver, at indbetalingen skal ske i forhold til hver enkelt kapitalandel. Hvis et aktieselskab er stiftet med en selskabskapital på kr. fordelt på fire lige store aktier, er det således ikke tilstrækkeligt, hvis kun en af aktionæ- 34 Hansen, m.fl. (2011; 32). 35 Selskabskapital: ( * 0,25) kr. og overkurs ( * 0,5) kr. 16

18 rerne indbetaler hele den pålydende værdi af sin aktie. De fire aktionærer ville her skulle indbetale mindst kr. hver. Ønsker aktionærerne, at stifte et aktieselskab ved apportindskud 36, hvor hele selskabskapitalen, eller dele heraf, indbetales ved indskud af andre værdier end kontanter, ville hele selskabskapitalen skulle indbetales, jf. SL 33, stk. 1, 4. pkt. Ønsker man således, at stifte et holdingselskab ved indskud af kapitalandele i to forskellige selskaber, skal begge disse indskydes ved stiftelsen, uanset om 25%-reglen ville være opfyldt ved indskud af kun et af selskaberne. Ved stiftelse af et aktieselskab med en selskabskapital på kr., hvoraf en kapitalandel på kr. indgår som apportindskud, ville aktionærerne skulle indbetale kr. ved stiftelsen, ifølge reglen i SL 33, stk. 1, 4. pkt. I det efterfølgende, vil der kun blive fokuseret på kontant indbetaling af selskabskapitalen, idet kapitalejerne kun ved kontant indskud, kan benytte sig af muligheden for at udskyde en del af indbetalingen, jf. SL Baggrund for ændring af kapitalkravet Som beskrevet i afhandlingens kapitel 2, var der med de tidligere aktieselskabslove fra henholdsvis 1930 og 1973 også mulighed for, at kapitalejerne delvist kunne udskyde indbetalingen af selskabskapitalen. Denne mulighed blev dog fjernet igen, hvorefter der var krav om fuld indbetaling af selskabskapitalen ved stiftelse af et kapitalselskab. Moderniseringsudvalget fik som bekendt til opgave, at sikre, at de danske selskabsretlige regler, så vidt muligt, ikke var mere vidtgående end EUrettens bestemmelser Anpartsselskaber De EU-retlige regler stiller ikke krav til minimumskapitalen i anpartsselskaber, og moderniseringsudvalget lagde i deres betænkning op til, at minimumskravet for selskabskapitalen i anpartsselskaber skulle fjernes helt, således, at det ville være helt op til stifterne at bestemme størrelsen på selskabskapitalen. Dette begrundedes i, at kapitalkravet på de kr. i den daværende anpartsselskabslov, ikke nødvendigvis står mål med den likviditet, som selskabet bør have for at sikre deres kreditorer. I betænkningen foreslår udvalget derfor at det afgørende i stedet skal være et krav om, 36 Reglerne omkring apportindskud af værdier reguleres i SL Disse regler behandles ikke nærmere i nærværende afhandling. 17

19 at selskabet vedvarende skal have den nødvendige kapital under driften 37, og at dette skulle sikres ved, at indføre en lovreguleret ansvarsnorm for både aktie- og anpartsselskaber. 38 Da selskabsloven skulle vedtages i Folketinget, valgte politikerne dog at fastholde et minimumskapitalkrav for anpartsselskaber, på baggrund af den finansielle krise. 39 Politikerne valgte at fastsætte minimumskapitalkravet til kr. Umiddelbart er der dog ingen forklaring på hvorfor det lige skulle være denne grænse, udover at grænsen svarer til den samme grænse, som var gældende fra 1982 til Selv efter denne reduktion af kapitalkravet i anpartsselskaber, har vi i dansk selskabsret et af de højeste mindstekrav indenfor EU, hvilket ikke just er fremmende for de danske selskabers konkurrenceevne. På EU plan ligger der dog forslag til en forordning vedrørende reguleringen af anpartsselskaber, som vil medføre, at minimumskravet ville blive formindsket eller helt afskaffet Aktieselskaber De EU-retlige regler stiller krav til minimumskapitalen i aktieselskaber. Det fremgår af EU Rådets 2. selskabsdirektiv, at et selskab skal have en selskabskapital på mindst for at kunne blive registreret som aktieselskab, jf. direktivets artikel 6, pkt. 1. I dansk ret er dette krav opfyldt ved, at aktieselskaberne skal have en selskabskapital på mindst kr., jf. SL 4, stk. 2. Hvad angår indbetalingen af selskabskapitalen, angiver 2. selskabsdirektiv i artikel 9, pkt. 1, at: på aktier, der udstedes som vederlag for indskud, skal der på tidspunktet for selskabets stiftelse eller for opnåelse af tilladelsen til at begynde dets virksomhed, være indbetalt mindst 25% af den pålydende værdi eller, ved aktier uden pålydende værdi, af den bogførte pariværdi. De EU-retlige regler angiver således, at kun 25% af selskabskapitalen skal være indbetalt ved stiftelsen, og det er denne bestemmelse, som nu er videreført i selskabslovens 33. Sammenlignet med den tidligere aktieselskabslov, er dette en betydelig lempelse af reglerne. I praksis betyder dette, at man som kapitalejer, kan stifte et aktieselskab med samme indskudskapital, som tidligere var krævet ved stiftelse af et anpartsselskab. 37 Modernisering af selskabsretten s Modernisering af selskabsretten s Gomard, (2011; 62). 40 Hansen, m.fl. (2011; 111). 18

20 Bagrunden for, at lempe indbetalingskravene er at lempe reglerne og de administrative byrder for de danske selskaber, og øge deres konkurrenceevne. Det fremgår af moderniseringsudvalgets betænkning, at: en lempelse af indbetalingskravet vil kunne mindske de økonomiske byrder for selskabsdeltagerne uden dog at tilsidesætte kreditorernes interesser væsentligt, fordi der fortsat gælder en pligt til at indbetale den resterende selskabskapital på anfordring. 41 Sigtet med den nye selskabslovs 33 er således, at give kapitalejerne mere fleksible muligheder, ved at mindske kapitalkravet til den indbetalte del af selskabskapitalen. Baggrunden for, at mindstekravet til selskabskapitalen er større i aktieselskaber end i anpartsselskaber skyldes, at man gerne vil signalere, at der er forskel på hæftelsen og at reguleringen er mere restriktiv for aktieselskaber, som oftest bliver betragtet som større selskaber i forhold til anpartsselskaberne. Der er dog ikke nødvendigvis sammenhæng mellem et aktieselskabs finansieringsbehov og dets selskabskapital, hvorfor kreditorerne ikke nødvendigvis vurderer et selskabs likviditet ud fra dets selskabskapital, men i stedet ud fra dets generelle finansielle situation. Det var med i moderniseringsudvalget overvejelser, hvorvidt man skulle vælge at nedsætte kapitalkravet til aktieselskabernes selskabskapital, da de danske krav ligger noget højere end mindstekravet i 2. selskabsdirektiv. Men udvalgets konklusion var, at: det danske krav modsvarer og er konkurrencedygtigt med niveauet i de øvrige EU-lande. Når der samtidig henses til den fleksibilitet med hensyn til både brug af anpartsselskabet og til brug af ikke fuldt indbetalte selskabskapital i begge selskabstyper, som udvalget anbefaler i denne betænkning, skønnes det ikke urimeligt at fastholde det nuværende kapitalkrav i aktieselskaber. 42 Selvom det danske krav om en selskabskapital på minimum kr. ligger højere end de EUretlige krav, er der dog stadig mulighed for at stifte et aktieselskab med et mindre indskud, jf. reglen i SL 33. De danske selskabers konkurrenceevne vurderes således ikke at være svækket, og samtidig opretholdes kreditorernes tillid til aktieselskaberne, idet disse stadig kræver en større selskabs- 41 Modernisering af selskabsretten s Modernisering af selskabsretten s

21 kapital end anpartsselskaberne. Derudover suppleres kapitalkravet af et krav til ledelsens ansvar om, at sikre at selskabets likviditet til hver en tid er forsvarlig, hvilket også er med til at styrke kreditorernes tillid til de danske selskaber Selskabsinteressenternes rettigheder og forpligtelser Selskabsloven regulerer en række rettigheder og forpligtelser for kapitalselskabernes interessenter, herunder kapitalejernes rettigheder til udbytte samt stemmeret på generalforsamlingen. Derudover regulerer selskabsloven også ledelsens forpligtelser samt dens ansvar for at drive selskaberne forsvarligt. Disse lovregulerede rettigheder og forpligtelser vil blive gennemgået i det følgende, med fokus på hvilken påvirkning en udskydelse af indbetalingen af selskabskapitalen har herpå Kapitalejernes rettigheder og forpligtelser Selvom en kapitalejer kun har indbetalt 25% af sin kapitalandel, er dennes rettigheder efter selskabsloven som udgangspunkt uændrede, jf. SL 34, stk. 1, 1. pkt., jf. dog SL 34, stk. 3, som behandles nedenfor. Kapitalejere, der kun delvist har indbetalt sin kapitalandel, har således stadig ret til at blive behandlet på lige fod med andre kapitalejere, jf. SL 45, og har ligeledes stemmeret på generalforsamlingen, med mindre andet er vedtaget i selskabets vedtægter, jf. SL 46, stk. 1 og 76, stk. 1. Kapitalejeren har desuden ret til at overdrage sin kapitalandel til en tredjemand, idet alle kapitalandele, som udgangspunkt, er frit omsættelige, jf. SL 48. Ligeledes har kapitalejerne ret til at få del i eventuelt udbytte udloddet fra selskabet, jf. SL 1, stk. 2, 2. pkt. Kapitalejeren har ligeledes ret til, at tegne nye kapitalandele på lige fod med de andre kapitalejere, såfremt selskabskapitalen forhøjes. 44 Selvom en kapitalejer ikke har indbetalt sin kapitalandel fuldt ud, har han/hun som udgangspunkt altså stadig de samme økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser, som kapitalejere, der har indbetalt deres kapitalandel fuldt ud. 45 Af selskabsloven fremgår også nogle forpligtelser, som kapitalejerne skal leve op til, når de benytter sig af muligheden for, at udskyde en del af indbetalingen af selskabskapital. Disse er angivet i 34. Såfremt selskabets centrale ledelsesorgan har anmodet kapitalejerne om, at indbetale resthæftelsen på selskabskapitalen, har kapitalejerne pligt til, at indbetale sin resterende del af kapitalandelen 43 Modernisering af selskabsretten s Werlauff, (2010; 184). 45 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 254). 20

22 inden for det varsel, som ledelsen angiver, jf. SL 34, stk. 2, 1. pkt. og 33, stk. 2. Kapitalejerne har således pligt til, at indbetale resthæftelsen på deres kapitalandel på ledelsens anfordring, hvorfor man i princippet må antage, at kapitalejerne ligeledes har pligt til at sikre sig, at de til hver en tid kan betale resthæftelsen på den kapitalandel de har tegnet. Ledelsens ansvar for at kalde den resterende kapital, samt deres muligheder i tilfælde af en kapitalejers misligholdelse, vil blive gennemgået nedenfor. Samtidig med, at kapitalejerne har en pligt til at indbetale resthæftelsen, har de også en lovreguleret ret til, at indbetale denne til enhver tid. Efter SL 34, stk. 2, 2. pkt. har kapitalejere ret til at indbetale resthæftelsen på selskabskapitalen, selv om ledelsen ikke har anmodet herom. Ved denne frivillige indbetaling af resthæftelsen, skal kapitalejeren dog indbetale hele resthæftelsen på én gang, med mindre andet er vedtaget i selskabets vedtægter, jf. SL 34, stk. 2, 3. pkt. En kapitalejer kan således ikke vælge, at lave en form for afdragsordning på sin resthæftelse, og derved indbetale resthæftelsen af flere omgange, med mindre der specifikt er givet adgang hertil i selskabets vedtægter. Baggrunden for denne bestemmelse er hensynet til selskabernes administrative byrder, idet det kan være administrativt besværligt for selskabets ledelse at registrere hver gang der sker en ændring i forholdet mellem den indbetalte selskabskapital og resthæftelsen herpå. Såfremt selskabet har valgt at angive selskabskapitalens størrelse på deres brevpapir m.v., kan det også være en administrativ byrde, at skulle ændre på dette hver gang der indbetales en del af resthæftelsen. Efter SL 33, stk. 4, er det nemlig et krav, at både den tegnede og den indbetalte del af selskabskapitalen skal fremgå, såfremt selskabet angiver selskabskapitalen på deres forretningspapirer. 46 Såfremt kapitalejerne ikke rettidigt indbetaler resthæftelsen på selskabskapitalen, efter at ledelsen har anmodet om indbetaling af resthæftelsen, mister kapitalejeren sin ret til at stemme på selskabets generalforsamling. Samtidig vil kapitalejerens andel ikke blive anset for, at være repræsenteret på generalforsamlingen. Dette gælder indtil kapitalejeren har indbetalt resthæftelsen, og dette er registreret hos selskabet, jf. SL 34, stk. 3, 1. pkt. Selvom en kapitalejer ikke har indbetalt sin resthæftelse, mister han ikke retten til at modtage udbytte, såfremt der udloddes udbytte fra selskabets reserver. Ledelsen i selskabet har dog ret til, at modregne kapitalejerens resthæftelse i udbyttet, jf. SL 34, stk Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 254). 21

23 Ønsker en kapitalejer, at indskyde et aktiv i selskabet, til opfyldelse af sin resthæftelse, kan dette ikke gøres uden særskilt godkendelse fra selskabets ledelse, jf. SL 34, stk. 5. Ifølge bestemmelsen, må ledelsen ikke godkende apportindskuddet, hvis dette ville være til skade for selskabet eller dets kreditorer. Det er dog en forudsætning for anvendelse af apportindskud, at selskabets vedtægter angiver dette som en mulighed, jf. SL 27, stk. 1, nr. 3. Ved indskud af aktiver til indfrielse af resthæftelsen, skal reglerne i SL om apportindskud ligeledes følges. Det vil i praksis sige, at der skal udarbejdes en vurderingsberetning, med mindre en af udtagelserne hertil i SL 38 er opfyldt. Endvidere medfører ledelsens accept af apportindskud til indfrielse af en kapitalejers resthæftelse, at hele selskabskapitalen skal indbetales, jf. SL 33, stk. 1, 4. pkt. Der er således en række betingelser, der skal være opfyldt, før en kapitalejer kan indfri sin resthæftelse på selskabskapitalen ved apportindskud, idet muligheden skal fremgå af vedtægterne, ledelsen skal godkende det og ikke mindst skal eventuelle resthæftelser fra andre kapitalejere indbetales samtidigt Ledelsens rettigheder og forpligtelser Ved stiftelsen af kapitalselskaber, kan der vælges mellem flere forskellige ledelsesstrukturer, jf. SL 111. De ledelsesmæssige opgaver fordeles mellem henholdsvis bestyrelsen/tilsynsrådet og direktionen. Det er bestyrelsens/tilsynsrådets opgave, at varetage den overordnede og strategiske ledelse af selskabet, mens direktionen skal varetage den daglige ledelse af selskabet, jf. SL I selskaber, hvor der er en bestyrelse og en direktion, er bestyrelsen både det centrale og det øverste ledelsesorgan, jf. SL 5, nr. 4 og 5. Da den mest anvendte ledelsesstruktur i de danske selskaber, antages at bestå af en bestyrelse og en direktion, vil denne struktur være udgangspunktet for afhandlingen. Bestyrelsens ansvar og opgaver er reguleret i SL 115. Ifølge bestemmelsen, er det bestyrelsens opgave, at varetage den overordnede og strategiske ledelse af selskabet, samt sikre en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed 47. Derudover er det også bestyrelsens opgave, at sikre, at selskabets bogføring og regnskabsaflæggelse foregår på en tilfredsstillende måde, og sikre at der er etableret de fornødne procedurer omkring risikostyring og interne kontroller i selskabet. Bestyrelsen skal også sikre, at de løbende modtager en tilstrækkelig rapportering omkring selskabets finansielle forhold, samt at direktionen udfører sit arbejde på behørig vis, og at dette foregår efter 47 SL

24 bestyrelsens retningslinjer. Derudover er det også bestyrelsens opgave, at sikre at selskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab, således at selskabet kan opfylde sine økonomiske forpligtelser. Kravet om, at bestyrelsen skal sikre et forsvarligt kapitalberedskab i selskabet, er præciseret i selskabsloven, med det formål, at opstille en handlingsnorm for bestyrelsens sikring af, at selskabets likviditet er tilstrækkelig. Præciseringen skal således ikke forstås som en skærpelse af det centrale ledelsesorgans ansvar, men blot en præcisering af det ansvarskrav, som også var gældende i både den tidligere aktieselskabslov og anpartsselskabslov. 48 I praksis betyder dette, at bestyrelsen løbende bør vurdere selskabets økonomiske stilling. I selskabsloven, er der ikke angivet et objektivt krav om indskydelse af kapital, hvis et selskabs likviditet er dårlig, men i stedet angivet en ansvarsnorm, som skal være med til at skabe balance mellem et selskabs kapital og dets aktivitet. Et selskab bør således have tilstrækkelig likviditet til, at kunne modstå en periode med fald i indtjeningen, og ledelsen bør føre et selskab gennem en økonomisk krise, dog uden at påføre det forpligtelser, som det ville være urealistisk at selskabet vil kunne indfri. Samtidig har ledelsen et ansvar for, at selskabets drift er forsvarlig, og derfor også en pligt til at standse selskabets aktiviteter, hvis det ikke længere er forsvarligt, at drive virksomheden videre. Da bestyrelsen skal tage hensyn til begge disse faktorer, vil det bero på en konkret vurdering, hvordan et forsvarligt kapitalberedskab skal defineres. 49 Tilsidesætter bestyrelsen deres pligt til løbende at holde sig orienteret om selskabets økonomiske situation, jf. SL 115, kan dette sanktioneres med et erstatningsansvar. 50 Bestyrelsens pligt til, at sikre, at selskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab, har betydning for deres ansvar for at opkræve resthæftelsen hos selskabets kapitalejere, såfremt kun en del af selskabskapitalen er indbetalt ved selskabets stiftelse. Ifølge SL 33, stk. 2, 1. pkt., kan det centrale ledelsesorgan kræve den ikke indbetalte del af selskabskapitalen indbetalt på anfordring. Betalingsfristen herfor skal være mindst to uger, men kan være længere, hvis dette er angivet i selskabets vedtægter, dog kan betalingsfristen ikke være længere end 4 uger, jf. SL 33, stk. 2, 2. pkt. Kapitalejerne skal således være opmærksomme på, at de 48 Hansen, m.fl. (2011; 559). 49 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 532). 50 Hansen, m.fl. (2011; 320). 23

25 til hver en tid skal kunne skaffe likviditet til, at indbetale resthæftelsen på deres kapitalandel, indenfor en forholdsvis kort tidsfrist. Det er således bestyrelsens ansvar, som det centrale ledelsesorgan, at indkalde den udestående selskabskapital, såfremt selskabets kapitalberedskab ikke er tilstrækkeligt, eller dette ikke står i rimeligt forhold til selskabets aktiviteter. Det er en forudsætning, i de situationer, hvor bestyrelsen er nødt til at kalde den resterende kapital, at bestyrelsen tager højde for ligebehandlingsreglen i SL 45, hvorefter alle kapitalejere skal behandles lige. Bestyrelsen skal således anmode alle kapitalejere om, at indbetale deres resthæftelse. Hvis der i selskabets vedtægter er angivet forskellige aktieklasser, og samtidig indsat en bestemmelse om, at en bestemt aktieklasse skal indkaldes før en anden, kan bestyrelsen dog benytte sig heraf, og kun indkalde resthæftelsen hos den pågældende aktieklasse Selskabets rettigheder og forpligtelser Når kapitalejerne vælger, at benytte sig af muligheden for, at udskyde en del af indbetalingen af selskabskapitalen, opstår der i selskabet en fordring på resthæftelsen, idet kapitalejerne hæfter for selskabets gæld med deres fulde kapitalindskud, jf. SL 1, stk. 2. Selskabet har således et krav mod hver enkelt kapitalejer indtil deres resthæftelse er indbetalt. Selskabet har ret til, at afskrive på fordringen efter de skatteretlige 52 regler herfor, men kan ikke afskrive på fordringen eller eftergive denne. Derudover har selskabet ikke ret til at pantsætte fordringen, eller overdrage denne til tredjemand. 53 Ifølge SL 33, stk. 3 kan selskabets fordringer på indbetalingen af kapitalandele hverken overdrages eller pantsættes. Formålet med denne regel er, at beskytte kapitalejeren i det indbyrdes forhold med selskabet. Hvis selskabet havde mulighed for, at overdrage eller pantsætte fordringen på resthæftelsen til en tredjemand, ville erhververen/panthaveren kunne inddrage fordringen, uden at denne har indflydelse på, om selskabet opfylder sine forpligtelser overfor kapitalejeren, herunder udbetaling af udbytte. Reglen har også til formål, at beskytte selskabets kreditorer mod udhuling af selskabets kapitalgrundlag samt sikre kapitalejerne mod, at deres indbetalinger på selskabskapitalen går til en anden modtager end selskabet. Derudover understøtter reglen grundidéen om, at man 51 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 250). 52 De skattemæssige konsekvenser ved delvis indbetaling af selskabskapitalen behandles i kapitel Hansen, m.fl. (2011; 130). 24

26 ikke kan adskille selskabets krav på restindbetaling fra selskabsdeltagerens forhold til selskabet.. Selskabsdeltagelsen er principielt udelelig. 54 Såfremt selskabet på trods af forbuddet herfor, vælger at pantsætte eller overdrage fordringen til tredjemand, vil denne overdragelse være ugyldig og kapitalejeren vil derfor ikke være forpligtet til at betale til denne tredjemand. Selskabet har dog adgang til at sælge fordringen, hvis følgende tre betingelser er opfyldt: det ikke længere er nødvendigt at tage hensyn til selskabets kreditorer, kapitalejeren bliver ikke stillet dårligere end han var da selskabet ejede fordringen, og selskabets øvrige kapitalejere skal have godkendt selskabets overdragelse af fordringerne på resthæftelsen til tredjemand. 55 Når kapitalejerne vælger at udskyde indbetalingen af selskabskapitalen ved stiftelse af et selskab, har dette selskab krav på indbetaling af hele selskabskapitalen, hvorfor der opstår en fordring på kapitalejernes resthæftelse på selskabskapitalen. Samtidig beskytter selskabslovens regler både kreditorerne og kapitalejernes interesser ved at sikre, at fordringen ikke overdrages til tredjemand, som ikke har nogen relation til selskabet Ledelsens muligheder ved kapitalejernes misligholdelse Såfremt kapitalejerne ikke indbetaler resthæftelsen indenfor den tidsfrist bestyrelsen har angivet, jf. SL 33, stk. 2, har bestyrelsen mulighed for, at foretage forskellige tiltag, for at inddrive resthæftelsen hos kapitalejeren. Imødekommer en kapitalejer ikke bestyrelsens anmodning, indenfor den angivne frist, kan bestyrelsen benytte sig af de almindelige retsmidler, der gælder for simple fordringer. Bestyrelsen kan således gøre udlæg i kapitalejerens aktiver, eller sende kapitalejeren til inkasso. Såfremt stifterne har taget stilling hertil i selskabets vedtægter, er der også mulighed for, at bestyrelsen kan kræve en umiddelbar tvangsfuldbyrdelse. Det er dog et krav, at der i vedtægterne er givet mulighed for, at selskabets tegningslister må betragtes som et gældsbrev, og dermed kan give adgang til tvangsfuldbyrdelse efter retsplejelovens 478, stk. 1, nr. 5. Det kan dog ikke antages, at et selskabs tegningsliste er en ubetinget erklæring om skyld 56, idet en kapitalejers tegning af kapitalandele i et selskab er betinget af både stifternes accept heraf samt at selskabet registrerer tegningen. På bagrund 54 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 252). 55 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; ). 56 Hansen, m.fl. (2011; 131, fodnote 166). 25

27 heraf, kan der rejses tvivl om, hvorvidt selskabets tegningsliste er tilstrækkeligt til, at danne grundlag for en tvangsfuldbyrdelse i henhold til retsplejelovens regler. 57 Viser det sig, at en kapitalejers resthæftelse er uerholdelig, og han ikke har mulighed for at betale resthæftelsen på sin kapitalandel, har selskabets bestyrelse mulighed for, at reagere. En kapitalejer kan ikke fritages fra sin forpligtelse til, at indbetale sin fulde kapitalandel, med mindre reglerne for kapitalnedsættelse anvendes. Dette fremgår af 2. selskabsdirektiv artikel 12, hvoraf det fremgår: Med forbehold af bestemmelserne om nedsættelse af den tegnede kapital kan aktionærerne ikke fritages for pligten til at indbetale deres indskud. Såfremt en kapitalejer ikke betaler sin resthæftelse efter ledelsens anmodning herom, og ledelsen ikke kan inddrage fordringen på anden vis, vil det være nødvendigt at nedsætte selskabskapitalen. I denne forbindelse skal reglerne om kapitalafgang i selskabslovens kapitel 11 anvendes. 58 Såfremt en kapitalejer ikke reagerer på bestyrelsens anmodning om, at indbetale sin resthæftelse på selskabskapitalen, er det vigtigt, at bestyrelsen reagerer herpå, eventuelt ved at søge udlæg i kapitalejerens formue, eller foretage en kapitalnedsættelse, hvis fordringen er konstateret uerholdelig. Ifølge SL 225, stk. 1, nr. 5, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen nemlig sende et kapitalselskab til tvangsopløsning, hvis ledelsen ikke reagerer på en kapitalejers udeladelse af, at indbetale sin resthæftelse på selskabskapitalen. Såfremt selskabets bestyrelse har anmodet kapitalejerne om indbetaling af resthæftelsen, er det ligeledes vigtigt, at de tager de nødvendige forholdsregler, for at kravet om indbetaling af resthæftelsen ikke forældes. Denne problemstilling behandles nærmere i kapitel Mulighed for modregning Både selskabets kapitalejere og dets ledelse har adgang til at modregne en fordring på modparten i resthæftelsen på kapitalandelen Kapitalejerens adgang til modregning Selskabets kapitalejere har adgang til at modregne deres resthæftelse på selskabskapitalen, såfremt de har en fordring på selskabet. 57 Hansen, m.fl. (2011; 131) og Modernisering af selskabsretten s Hansen, m.fl. (2011; 131). 26

28 Ifølge SL 34, stk. 4, 1. pkt. kan en kapitalejer dog ikke modregne sin resthæftelse på selskabskapitalen, i en fordring han eventuelt måtte have mod selskabet, uden at dette godkendes af bestyrelsen, som det centrale ledelsesorgan. Bestyrelsen skal dog samtidig sikre sig, at de lever op til deres ansvar efter SL 115, og må derfor ikke godkende modregningen, hvis dette vil være til skade for selskabet eller dets kreditorer, jf. SL 34, stk. 4, 2. pkt. Ved modregning i kapitalejerens fordring, er det ligeledes en forudsætning, at de almindelige betingelser for modregning er opfyldt. Fordringerne mellem kapitalejeren og selskabet skal således være gensidige, udjævnelige, likvide samt afviklingsmodne. 59 Såfremt bestyrelsen vurderer, at modregning ikke vil stride imod betingelserne i SL 34, stk. 4, og begge fordringer lever op til de generelle betingelser for modregning, vil modregningen i kapitalejerens fordring blive betragtet som en form for apportindskud. En yderligere betingelse for, at kapitalejeren kan foretage modregning i sin fordring mod selskabet, er således, at der er givet adgang til apportindskud i selskabets stiftelsesdokument, jf. SL 27, stk. 1, nr. 3. Giver stiftelsesdokumentet adgang til apportindskud, og godkender bestyrelsen modregningen, medfører dette, at resten af selskabskapitalen skal indbetales samtidig, da SL 33, stk. 1, 4. pkt. angiver, at hele selskabskapitalen skal indbetales ved apportindskud. 60 For at en kapitalejer kan benytte sig af sin adgang til modregning, skal en række betingelser altså være opfyldt, og samtidig medfører bestyrelsens godkendelse af modregningen, at hele resthæftelsen på selskabskapitalen skal indbetales samtidig med modregningen. Er resthæftelsen således fordelt på flere kapitalejere, skal disse indbetale deres resthæftelse samtidig med, at der foretages modregning i en kapitalejers fordring mod selskabet Ledelsens adgang til modregning SL 34, stk. 3 giver selskabets ledelse adgang til at foretage modregning i udloddede udbytter, såfremt kapitalejeren ikke imødekommer ledelsens påkrav om betaling. Ifølge de almindelige obligationsretlige regler, kan der ikke foretages modregning, hvis kravet ikke er forfaldent. Selskabets ledelse kan derfor først foretage modregning når resthæftelsen på selskabskapitalen forgæves er kaldt. 61 Selskabets ledelse har derfor mulighed for at benytte sig af modregning, såfremt en kapital- 59 Hansen, m.fl. (2011; 134). 60 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; ). 61 Jensen, (2011; 6). 27

29 ejer ikke har imødekommet deres anmodning om, at indbetale resthæftelsen på selskabskapitalen indenfor den fastsatte frist. Selvom kapitalejeren mister retten til at stemme på selskabets generalforsamling når resthæftelsen ikke indbetales indenfor fristen, mister han ikke samtidig retten til at modtage udbytter, såfremt selskabet udlodder udbytte til kapitalejerne. Det fremgår af betænkningen, at ledelsen kan modregne en kapitalejers resthæftelse i det udbytte, som kapitalejeren er berettiget til at modtage i henhold til sin kapitalandel. Såfremt ledelsen har adgang til at modregne en kapitalejers resthæftelse i et udbytte, men de undlader at gøre det, kan ledelsen ifalde ansvar, hvis selskabet skulle lide et tab som følge heraf. 62 Det er derfor vigtigt, at bestyrelsen benytter sig af deres adgang til modregning, idet de ellers ville kunne blive stillet til ansvar, hvis selskabet senere hen konstaterer et tab på resthæftelsen, fordi denne er uerholdelig Kapitaltabsreglen Ved stiftelse af et kapitalselskab, hvor kun 25% af selskabskapitalen indbetales ved stiftelsen, er det relevant for ledelsen, at være opmærksom på selskabslovens regler omkring kapitaltab. Ifølge SL 119, stk. 1, 1. pkt. har ledelsen pligt til at reagere, når det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital, og ledelsen skal indkalde til en generalforsamling senest 6 måneder efter, at tabet er konstateret. På denne generalforsamling, skal bestyrelsen redegøre for selskabets økonomiske stilling, og herunder stille forslag til, hvilke foranstaltninger, der skal træffes og eventuelt om selskabet bør opløses, jf. SL 119, stk. 1, 3. pkt. I henhold til SL 119 har bestyrelsen en reaktionspligt ved kapitaltab, men dette er ikke samtidig en genopretningspligt, idet de blot skal stille forslag om forskellige foranstaltninger, som kapitalejerne derefter kan træffe beslutning om på generalforsamlingen. Da disse foranstaltninger godt kan indebære en opløsning af selskabet, har hverken selskabets bestyrelse eller kapitalejerne en forpligtelse til, at genoprette selskabets egenkapital Baggrund for reglen om kapitaltab Den danske selskabslovs regler om kapitaltab tager udgangspunkt i de EU-retlige regler i 2. selskabsdirektiv. I direktivets artikel 17, pkt. 1 angives: 62 Modernisering af selskabsretten s

30 I tilfælde af betydelige tab på den tegnede kapital skal generalforsamlingen indkaldes inden for en frist, som fastsættes i medlemsstaternes lovgivninger, for at undersøge, om selskabet skal opløses, eller om andre foranstaltninger skal træffes. Denne bestemmelse er indført i SL 119, hvor den danske frist for generalforsamlingens indkaldelse er fastsat til, at være senest 6 måneder efter tabet af kapitalen er konstateret, jf. SL 119, stk. 1, 1. pkt. I direktivet er der også fastsat en grænse for hvor meget af kapitalen, der skal være tabt før ledelsen skal reagere. Denne grænse fremgår af direktivets artikel 17, stk. 2: Lovgivningen i en medlemsstat kan ikke fastsætte størrelsen af det tab, der anses som betydeligt i henhold til stk. 1, til mere end halvdelen af den tegnede kapital. Det er således op til medlemslandene selv, at definere en grænse for hvornår en betydelig andel af kapitalen er tabt, dette kan dog ikke være mere end 50%, og medlemslandene har således ikke adgang til, at angive en grænse på fx 75%. Som det fremgår af SL 119, stk. 1, 1. pkt., er den danske grænse fastsat til 50%, dog vil en egenkapital på mindre end kr. altid medføre en reaktionspligt for ledelsen, uanset størrelsen på selskabets tegnede kapital, jf. SL 119, stk. 1, 2. pkt. 2. selskabsdirektiv opstiller ikke en norm for, hvordan selskabet skal opgøre hvorvidt der er lidt et tab, idet der ikke er et decideret krav om, at et eventuelt tab skal opgøres på baggrund af selskabets årsregnskab. Ved opgørelsen af, hvorvidt selskabets egenkapital skal anses for at være tabt, kan der derfor godt tages højde for eventuelle reserver, som endnu ikke er indarbejdet i selskabets årsregnskab. Såfremt opgørelsen indeholder sådanne reserver, har bestyrelsen dog ansvaret for, at opgørelsen af selskabets egenkapital er forsvarlig når denne anvendes til vurdering af, hvorvidt selskabets egenkapital er tabt Kapitaltab ved delvis indbetaling af selskabskapitalen Ved stiftelse af et aktieselskab, hvor stifterne kun indbetaler 25% af selskabskapitalen ved stiftelsen, opstår der i princippet en kapitaltabssituation allerede ved selskabets stiftelse. 63 Hansen, (2010; 2). 29

31 Ifølge årsregnskabslovens (ÅRL) 35b, kan selskaber, hvor kun en del af selskabskapitalen er indbetalt, vælge mellem en nettometode og en bruttometode ved indregningen af selskabskapitalen i årsregnskabet. 64 Vælges nettometoden, vil selskabet som udgangspunkt have en egenkapital, der udgør mindre end 50% af den tegnede kapital, såfremt stifterne kun har indbetalt 25% af selskabskapitalen ved selskabets stiftelse. Det fremgår dog af bemærkningerne til SL 119, at ved beregningen af selskabets egenkapital, vil selskabets fordring på den resterende del af selskabskapitalen skulle indgå i beregningen som et aktiv. Det modsatte følger dog af ÅRL 35b, stk. 1, nr. 2, hvor selskaber, som vælger nettometoden, ikke kan indregne fordringen som et aktiv. Ved vurderingen af, om et selskabs egenkapital må anses for at være tabt, bør der lægges vægt på selve formålet med kapitaltabsreglen i SL 119, nemlig at ledelsen har pligt til at reagere over for et konstateret tab på egenkapitalen. Da selskabet har en fordring på selskabskapitalen, er det, i forhold til vurderingen af om egenkapitalen skal anses at være tabt, afgørende, hvorvidt denne fordring må anses for at være tabt. Som angivet ovenfor, har bestyrelsen ansvaret for, og skal derfor sikre, at selskabets kapitalberedskab til hver en tid er forsvarligt. Såfremt selskabet er i likviditetsmæssige vanskeligheder, kan bestyrelsen kalde den resterende selskabskapital. Såfremt bestyrelsen ikke har kunnet inddrive deres fordring på selskabskapitalen, og denne rettelig må anses for at være tabt, vil fordringen ikke kunne medtages i egenkapitalen ved vurdering af denne i henhold til SL 119. Mere end 50% af selskabets tegnede kapital vil derfor kunne konstateres som tabt, såfremt resthæftelsen ikke kan inddrives hos kapitalejerne, og bestyrelsens reaktionspligt i henhold til SL 119 træder i kraft. Der skal derfor indkaldes til generalforsamling, hvor kapitalejerne skal tage stilling til, hvilke tiltag der skal iværksættes for at rette op på selskabets egenkapital. En mulig løsning kan i denne forbindelse være en nedsættelse af selskabskapitalen. 65 Det er således en forudsætning, at et tab på selskabskapitalen reelt set skal være konstateret, når egenkapitalens størrelse skal vurderes i relation til SL 119. Selvom et aktieselskab rent teoretisk vil falde ind under kapitaltabsreglen i SL 119, hvis der kun er indbetalt 25% af selskabskapitalen, skal fordringen på resthæftelsen være konstateret uerholdelig, før denne ikke kan indregnes under egenkapitalen i henhold til SL Den regnskabsmæssige behandling vil blive behandlet nærmere i kapitel Hansen, (2010; 3). 30

32 3.7. Delkonklusion Der er en række forskellige rettigheder og forpligtelser knyttet til selskabets interessenter i forbindelse med kapitalejernes udskydelse af indbetalingen af selskabskapitalen. Kapitalejerne bibeholder deres rettigheder efter selskabsloven, således, at der i princippet ikke er forskel på, hvorvidt de har indbetalt hele deres kapitalandel eller kun de krævede 25%. De har dog en forpligtelse til, at indbetale resthæftelsen, når ledelsen fremsætter anmodning herom, ellers bortfalder deres rettighed til at stemme på generalforsamlingen. Selskabets ledelse er forpligtiget til at leve op til deres ansvar efter selskabsloven, og for at kunne leve op til kravet om, at selskabets kapitalberedskab til hver en tid skal være forsvarligt, har ledelsen ret til at indkalde den resterende selskabskapital hos kapitalejerne. Selskabet har samtidig ret til, at modtage indbetalinger på kapitalejernes samlede tegnede selskabskapital, hvorfor der opstår en fordring på resthæftelsen, når bestemmelsen i SL 33, stk. 1 anvendes af kapitalejerne. Samtidig er selskabet forpligtet til, ikke at sælge eller pantsætte denne fordring til tredjemand. Såfremt kapitalejeren misligholder sin forpligtelse overfor selskabet, har selskabet mulighed for, at søge tvangsfuldbyrdelse heraf, ved hjælp af retsmidlerne herfor. Såfremt resthæftelsen konstateres tabt, må ledelsen dog foretage en kapitalnedsættelse, jf. selskabslovens regler herom. Både kapitalejeren og selskabet har adgang til at foretage modregning i fordringen på resthæftelsen. Kapitalejerens modregning er dog betinget af selskabsledelsens godkendelse heraf, og vil samtidig medføre, at andre kapitalejere også vil skulle indbetale deres resthæftelse, idet modregningen behandles som et apportindskud. Selskabet har ret til at foretage modregning i udloddet udbytte, når resthæftelsen forgæves har været kaldt. I henhold til kapitaltabsreglen, er selskabet rent teknisk i en kapitaltabssituation ved stiftelsen, når der foretages delvis indbetaling af selskabskapitalen. Det er dog en forudsætning for kapitaltabsreglen i SL 119, at der er konstateret et tab. Der er således først tale om et kapitaltab, hvis resthæftelsen konstateres uerholdelig. 31

33 4. Overdragelse af kapitalandele Som udgangspunkt er alle kapitalandele i et selskab frit omsættelige og ikke indløselige, med mindre andet er angivet i lovgivningen, jf. SL 48, stk. 1. Kapitalandele kan dog udstedes på navn, og i disse tilfælde kan der i selskabets vedtægter fastsættes begrænsninger for kapitalandelenes omsættelighed, jf. SL 48, stk. 2. En kapitalandel kan således frit overdrages ved salg, pantsætning, bytte eller arveovergang, såfremt selskabets vedtægter ikke indskrænker adgangen hertil. Kapitalejerne kan derfor frit overdrage deres kapitalandele til tredjemand, eller til for eksempel universal- og individualforfølgning. Såfremt kapitalejerne i et selskab ønsker, at indføre omsættelighedsbegrænsninger i selskabets vedtægter, har de frihed til at vælge hvilken form for omsættelighedsbegrænsning der ønskes. Der kan således være tale om forkøbsret, køberet eller pligt, eller krav om samtykke fra selskabet såfremt en kapitalandel ønskes overdraget. Derudover kan selskabet også vedtage en indløsningspligt, som også er at betragte som en omsættelighedsbegrænsning. 66 I tilfælde af, at der vedtages en omsættelighedsbegrænsning i selskabets vedtægter er det nødvendigt, at sondre mellem henholdsvis overdragelser og andre overgange, samt tage stilling til, hvorvidt begrænsningen skal gælde i begge tilfælde. En overgang af kapitalandele er udtryk for alle de situationer, hvor der forekommer ejerskifte, herunder salg, bytte, arv, gave og kreditorforfølgning mv. Overdragelser forekommer derimod i de situationer, hvor ejerskiftet sker på baggrund af en viljesakt fra den oprindelige ejer, såsom salg, gave mv. Der skal således tages stilling til, hvorvidt omsættelighedsbegrænsningen skal gælde ved alle former for overgange, eller denne kun skal gælde kapitalejerens frivillige overdragelser. Det er vigtigt, at der tages stilling hertil i vedtægterne, da bestemmelsen i vedtægterne vil blive taget for pålydende ved en eventuel fortolkning heraf. 67 Som beskrevet tidligere i kapitel 3, opstår der en fordring 68 mellem selskabet og kapitalejeren, når denne ikke indbetaler sin kapitalandel fuldt ud. Nedenfor gennemgås kapitalejerens mulighed for at overdrage en kapitalandel, som ikke er indbetalt fuldt ud. 66 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 319). 67 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 322). 68 Se bilag 3 for en beskrivelse af de generelle regler omkring overdragelse af fordringer. 32

34 4.1. Overdragelse af delvis indbetalt kapitalandel Reglerne for overdragelse af kapitalandele er reguleret i selskabslovens Overdragelse af en kapitalandel, i et ikke-børsnoteret selskab, til tredjemand, har kun gyldighed overfor overdragerens kreditorer, når kapitalselskabet har modtaget underretning om overdragelsen, enten fra overdrageren selv eller fra erhververen, jf. SL 65, stk. 1. Der skal således foretages denunciation, som er den korrekte sikringsakt i henhold til gældsbrevsloven (GBL) 31, stk. 1, ved overdragelse af en kapitalandel. Overdrages en kapitalandel til eje eller pant, finder GBL 14 anvendelse, med mindre det i selskabets vedtægter er angivet, at selskabets kapitalandele ikke er omsætningspapirer, jf. SL 66, stk. 1. Legitimationsreglen i GBL 14 finder således, som udgangspunkt, anvendelse på overdragelse af kapitalandele. Benytter en kapitalejer sig af muligheden for delvis indbetaling af sin kapitalandel opstår der, som beskrevet i kapitel 3 en fordring mellem selskabet og kapitalejeren. Denne kapitalandel kan overdrages til tredjemand, med mindre selskabets vedtægter angiver omsættelighedsbegrænsninger, og den korrekte sikringsakt vil i denne forbindelse være denunciation. Når en delvis indbetalt kapitalandel overdrages til en erhverver, fritages overdrageren dog ikke for sin forpligtelse overfor selskabet, selv om der er foretaget denunciation. Overdrageren hæfter nemlig solidarisk med erhververen og eventuelle senere erhververe for restfordringen på kapitalandelen, jf. SL 34, stk. 6. Ved den solidariske hæftelse sikres det, at selskabet ikke mister resthæftelsen på kapitalandelen, hvis denne overdrages til en erhverver uden betalingsevne, idet erhververen ikke fritages for sin forpligtelse blot ved at overdrage kapitalandelen til tredjemand. Ved overdragelse af en delvis indbetalt kapitalandel kan der godt være mere end to solidarisk hæftende parter, idet den solidariske hæftelse også gælder ved senere erhververe Delkonklusion Kapitalejeren kan, som udgangspunkt, frit overdrage sin kapitalandel til tredjemand, selvom kapitalandelen ikke er fuldt indbetalt. Såfremt det af selskabets vedtægter fremgår, at der er begrænsninger på kapitalandelenes omsættelighed, vil kapitalejeren dog skulle følge disse. Ved overdragelse af en delvist indbetalt kapitalandel skal der foretages sikringsakt, i form af denunciation, til selskabet. Dette fritager dog ikke kapitalejeren for efterfølgende krav på betaling af selskabskapitalen, idet han hæfter solidarisk med erhververen for fordringen på resthæftelsen. Såfremt erhververen ikke kan betale resthæftelsen, vil den oprindelige kapitalejer derfor hæfte for indbetalingen af kapitalandelen. 69 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 256). 33

35 5. Forældelse Efter vedtagelsen af den nye selskabslov, blev det, som beskrevet i kapitel 3, muligt for kapitalejerne, at udskyde en del af indbetalingen af selskabskapitalen. Ved brug af denne mulighed, opstår der en fordring mellem selskabet og kapitalejeren. I denne forbindelse er det relevant at se på, hvorvidt denne fordring kan blive forældet, herunder hvilke tiltag selskabets ledelse skal tage for at undgå, at kravet på resthæftelsen forældes, således at selskabet ikke mister retten til den resterende selskabskapital. I dette kapitel ses nærmere på de generelle regler omkring forældelse af fordringer, herunder de forskellige forældelsesfrister samt hvilke krav, der skal være opfyldt før forældelsesfristen brydes. Derudover ses nærmere på forældelsen af resthæftelsen på delvis indbetalte kapitalandele og hvilke tiltag selskabets ledelse skal tage for at sikre, at selskabet ikke mister retten til, at gøre fordringen på resthæftelsen gældende overfor selskabets kapitalejere Forældelsesreglerne i dansk ret De danske forældelsesregler er reguleret i forældelsesloven (FL), hvoraf det fremgår af lovens 1, at fordringer på penge eller andre ydelser forældelses efter reglerne i forældelsesloven, med mindre andet følger af anden lovgivning. Loven finder anvendelse på fordringer på penge eller andre ydelser, jf. FL 1. Begrebet fordring er ikke defineret i loven, men det fremgår af lovens bemærkninger, at anvendelsesområdet afgrænses i henhold til det almindelige fordringsbegreb, der fremgår af obligationsretten. Heri defineres en fordring sædvanligvis som en ret til at kræve en ydelse erlagt Forældelsesfristens begyndelsestidspunkt En forældelsesfrist skal, som udgangspunkt, regnes fra det tidligste tidspunkt, hvor fordringshaveren kan kræve at få fordringen opfyldt, jf. FL 2, stk. 1. Hvis fordringshaveren har givet skyldneren en betalingsfrist, skal forældelsesfristen først løbe fra det tidspunkt, hvor betalingsfristen er udløbet, jf. FL 2, stk. 2. Såfremt parterne har aftalt hvornår forpligtelsen skal opfyldes, vil forældelsesfristen således først begynde at løbe fra dette tidspunkt. 71 Hvis fordringen derimod opstår som følge af misligholdelse, eller som en erstatning uden for kontraktforhold, beregnes forældelsesfristen fra tidspunktet for henholdsvis misligholdelsen og skadens indtræden, jf. FL 2, stk Madsen, (2011; 3). 71 Larsen, m.fl. (2011; 2). 34

36 Såfremt fordringshaveren har haft adgang til at kræve opfyldelse af fordringen før det forfaldstidspunkt, som er aftalt mellem skyldneren og fordringshaveren, men ikke har benyttet sig af denne mulighed, regnes forældelsesfristen først fra det aftalte forfaldstidspunkt, jf. FL 2, stk. 5, 1. pkt. Har fordringshaveren derimod udnyttet sin mulighed, for at kræve opfyldelse før forfaldstidspunktet, beregnes forældelsesfristen fra det tidspunkt, hvor opfyldelsen kan kræves, jf. FL 2, stk. 5, 2. pkt Forældelsesfristernes længde Den almindelige forældelsesfrist er 3 år, med mindre andet følger af andre bestemmelser, jf. FL 3, stk. 1. Som udgangspunkt forelægger der således forældelse af en fordring, når der er gået 3 år fra forældelsesfristens begyndelse efter FL 2. I nogle tilfælde kan forældelsesfristen dog være på 10 år. Denne 10-årige forældelsesfrist gælder, når der er udstedt et gældsbrev på fordringen, når fordringen er registreret i værdipapircentralen eller når eksistensen og størrelsen på en fordring er anerkendt med en bindende afgørelse, herunder når der er lavet skriftlig aftale eller hvis fordringen er anerkendt ved domstolene, jf. FL 5, stk. 1, nr For at en fordring falder ind under den 10-årige forældelse for gældsbreve, er det ikke et krav, at aftalen mellem parterne er benævnt gældsbrev. Der er dog krav om, at det skal være skriftlige erklæringer, som er ensidige, ubetingede og fikserer kravets størrelse 72. Ved vurderingen af, hvorvidt en fordring falder ind under den lange forældelsesfrist på 10 år, skal der således lægges vægt på ovenstående kriterier, idet loven ikke klart definerer, hvornår en fordring har karakter af et gældsbrev. Såfremt fordringen lever op til kravene om et gældsbrev, vil der være tale om en 10-årig forældelsesfrist, herudover vil fordringen også kunne anvendes som grundlag for tvangsfuldbyrdelse efter retsplejelovens 478, stk. 1, nr Alt afhængig af, hvilken fordring der er tale om, og om denne kan klassificeres som et gældsbrev, forældes fordringen således 3 eller 10 år efter forældelsesfristens begyndelsestidspunkt Suspension Forældelsesfristens begyndelsestidspunkt kan udskydes ved hjælp af såkaldt suspension i henhold til FL 3, stk. 2. Denne bestemmelse finder anvendelse i tilfælde, hvor fordringshaveren ikke er bekendt med skyldneren, eller ikke har haft kendskab til fordringen. I disse situationer regnes for- 72 Oswald, (2008; 105). 73 Larsen, m.fl. (2011; 3). 35

37 dringens forældelsesfrist først fra det tidspunkt, hvor fordringen, eller den rette skyldner, er kommet til fordringshaverens kendskab, eller når han burde have fået kendskab hertil, jf. FL 3, stk. 2. I henhold til FL 3, stk. 2 begynder forældelsesfristen således først at løbe på det tidspunkt, hvor fordringshaveren bliver eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet opmærksom på kravet 74. Når fordringshaveren én gang har fået kendskab til fordringen, og forældelsesfristen er begyndt at løbe i henhold til FL 3, stk. 2, kan suspension ikke senere indtræde igen, da fordringshaveren jo har fået kendskab til fordringen eller skyldneren. Suspension af en forældelsesfrists begyndelsestidspunkt forudsætter, at der foreligger utilregnelig uvidenhed 75 omkring de faktiske omstændigheder omkring fordringen fra fordringshaverens side, og det er således ikke tilstrækkeligt, at fordringshaveren ikke har haft kendskab til de retslige 76 omstændigheder i forbindelse med kravet. Ved vurderingen af, hvorvidt fordringshaveren er utilregneligt uvidende omkring fordringen, skal der foretages en almindelig culpavurdering baseret på de konkrete forhold. Det centrale spørgsmål i denne forbindelse er, hvorvidt kreditor skulle have iværksat undersøgelser m.v., som kunne have givet vedkommende tilstrækkelige informationer til, at kravet kunne være gjort gældende 77. Hvis kreditor ikke kan siges at være i utilregnelig uvidenhed omkring fordringen, vil der ikke kunne indtræde suspension. Såfremt kreditor ikke er i utilregnelig uvidenhed, tages der ikke hensyn til, hvorvidt kravet kan opgøres, idet dette ikke er tilstrækkeligt til, at der kan foretages suspension i henhold til FL 3, stk. 2. Såfremt der er flere skyldnere, som hæfter solidarisk for en fordring, skal vurderingen af, om der kan foretages suspension, foretages for hver enkelt skyldner Absolutte forældelsesfrister Udover de generelle forældelsesfrister på henholdsvis 3 og 10 år, er der i forældelsesloven også fastsat absolutte frister for forældelse af fordringer i FL 3, stk. 3. Det faktum, at forældelsesfristen er absolut medfører, at forældelsen senest indtræder på denne dag, og at denne frist ikke under nogen omstændigheder kan suspenderes 79. Disse absolutte forældelsesfrister kan således ikke suspenderes ved utilregnelig uvidenhed efter FL 3, stk. 2. Den absolutte forældelsesfrist gælder der- 74 Petersen, (2008; 2). 75 Oswald, (2008; 80). 76 Der kan dog i meget særlige undtagelsestilfælde statueres suspension på grund af retsvildfarelse, jf. Oswald, (2008; 80). 77 Oswald, (2008; 83). 78 Oswald, (2008; 76-84). 79 Oswald, (2008; 90). 36

38 for kun for fordringer, som falder ind under den almindelige forældelsesfrist på 3 år. 80 Den absolutte forældelsesfrist er 10 år for almindelige fordringer i henhold til FL 2, jf. FL 3, stk. 3, nr. 3. Såfremt en fordringshaver kan suspendere forældelsesfristen efter FL 3, stk. 2, vil den absolutte frist kunne overskrides. Dette er fx tilfældet, hvis en fordringshaver først får kendskab til et krav 2 år før den absolutte frist udløber, idet den 3-årige forældelsesfrist først løber fra det tidspunkt, hvor fordringshaveren får kendskab til fordringen, jf. FL 3, stk Afbrydelse af forældelsen Såfremt en fordringshaver ikke ønsker, at fordringen mod skyldneren forældes, er det vigtigt, at forældelsesfristen afbrydes. Forældelsesloven sondrer mellem to typer af afbrydelse; egentlig afbrydelse og foreløbig afbrydelse Egentlig afbrydelse Når der foretages en egentlig afbrydelse af forældelsesloven, afbrydes forældelsesfristen, og en ny forældelsesfrist begynder at løbe fra dette tidspunkt. Skyldneren kan afbryde forældelsesfristen på en fordring, ved at erkende sin forpligtelse overfor fordringshaveren, enten ved udtrykkelig erklæring eller igennem sin handlemåde, jf. FL 15. Skyldnerens erkendelse af forpligtelsen behøver ikke at være skriftlig. Der kan således være tale om en erklæring af forpligtelsen, når skyldneren foretager en delindbetaling af det skyldige beløb, og ved denne betaling angiver at der er tale om en delbetaling af et større beløb. 81 Fordringshaveren har også mulighed for at afbryde forældelsesfristen. Dette kan gøres, ved at fordringshaveren foretager retslige skridt overfor skyldneren, med henblik på, at en retsinstans skal fastslå fordringens eksistens, jf. FL 16, stk. 1. Såfremt fordringshaveren ønsker at gøre fordringen gældende ved domstolene, fastlægges tidspunktet for afbrydelsen, og hermed den nye forældelsesfrists begyndelsestidspunkt, i henhold til FL 16, stk. 2. Fordringshaveren har også mulighed for, at afbryde forældelsesfristen ved at indgive konkursbegæring mod skyldneren, eller ved at anmelde sin fordring i et konkursbo, under tvangsakkordforhandlinger eller ved anmeldelse i et dødsbo, jf. FL 17, stk. 1. Fordringshaveren har ligeledes mulighed for, at afbryde forældelsesfristen ved at fremsætte anmodning om udlæg i skyldnerens aktiver, jf. FL 18, stk Oswald, (2008; 45). 81 Larsen, m.fl. (2011; 3). 37

39 I alle de ovenstående tilfælde, begynder en ny forældelsesfrist at løbe, når enten fordringshaveren eller skyldneren har afbrudt forældelsesfristen ved at benytte sig af en af mulighederne i FL Hvilket tidspunkt, der anses som begyndelsestidspunktet for den nye forældelsesfrist reguleres af FL 19, stk Den nye forældelsesfrist vil som udgangspunkt være lige så lang som den oprindelige forældelsesfrist. Såfremt den oprindelige fordring falder ind under den almindelige 3-årige forældelsesfrist, og der ved afbrydelsen af denne forældelsesfrist foretages en skriftlig anerkendelse af fordringen, således at denne er omfattet af FL 5, stk. 1, nr. 3, vil den nye forældelsesfrist være 10 år. 82 Afbrydes forældelsen af skyldnerens erkendelse af gælden, er den nye forældelsesfrist 3 år. Men hvis fristen afbrydes af en retssag, som giver fordringshaveren medhold, vil den nye forældelsesfrist være 10 år Foreløbig afbrydelse I modsætning til at foretage en egentlig afbrydelse af forældelsesfristen, kan der i stedet foretages en foreløbig afbrydelse. Når der foretages en foreløbig afbrydelse af forældelsesfristen på en given fordring, vil den oprindelige forældelsesfrist blive forlænget med et år. Ved den foreløbige afbrydelse er det endelige mål som regel, at opnå en egentlig afbrydelse, således at der skal beregnes en ny forældelsesfrist, og ikke blot en udskydelse på 1 år. Den 1-årige forlængelse af forældelsesfristen indtræder, når fordringshaveren har foretaget retslige skridt i henhold til FL 16, men hvor disse skridt ikke har resulteret i et forlig mellem parterne eller en retsafgørelse, jf. FL 20, stk. 1. Den foreløbige afbrydelse af forældelsesfristen indebærer, at forældelse tidligst indtræder 1 år efter, at det har vist sig, at det første retslige skridt ikke fører til det ønskede resultat 84. Fordringshaveren kan dog ikke opnå den 1-årige forlængelse, hvis det er åbenbart, at der ikke kan træffes en realitetsafgørelse, eller såfremt fordringshaveren hæver sagen inden afgørelse, jf. FL 20, stk. 2, nr Ligeledes taber fordringshaveren retten til forlængelse, hvis der ikke træffes afgørelse i fogedretten på grund af fordringshaverens manglende handling, jf. FL 20, stk. 2, nr Såfremt der er flere skyldnere, som hæfter solidarisk for en fordring, kan fordringshaveren opnå en foreløbig afbrydelse af forældelsesfristen, hvis der er indledt retsforfølgning mod en af skyldnerne, og samtidig givet besked herom til de øvrige skyldnere, jf. FL 22, stk Oswald, (2008; ). 83 Petersen, (2008; 3). 84 Petersen, (2008; 3). 85 Forældelseslovens 20, stk. 3-4 og 21 oplister betingelserne for, forlænget forældelsesfrist i konkurssager og voldgiftssager. 38

40 Konsekvenser ved forældelse Retsvirkningerne ved forældelse af en fordring, er ligeledes reguleret i forældelsesloven. Når en fordring forældes, mister fordringshaveren retten til at kræve fordringen opfyldt, samt eventuelle krav på renter, jf. FL 23, stk Såfremt fordringshaveren har ret til modregning i et krav, som er stiftet inden forældelsen indtraf, og dette krav udspringer af det samme retsforhold, som den forældede fordring, mister fordringshaveren dog ikke sin modregningsret når fordringen forældes, jf. FL 24. Som udgangspunkt mister fordringshaveren også sin ret til, at søge fyldestgørelse ved hjælp af pant eller udlæg i skyldnerens ejendom, når en fordring er forældet, jf. FL 25, stk. 1. En undtagelse hertil er dog, hvis der foreligger et tinglyst pantebrev i fast ejendom, eller hvis der er udtaget håndpant eller underpant. I disse tilfælde, bevarer fordringshaveren sin ret til at søge fyldestgørelse i det pantsatte, jf. FL 25, stk. 2. Retsvirkningerne af en fordrings forældelse, kan således medføre, at fordringshaveren helt mister sin ret til, at gøre fordringen gældende, med mindre der er udtaget pant eller fordringshaveren har ret til at foretage modregning. Det er således vigtigt, at fordringshaveren tager de nødvendige retslige skridt, for at undgå at fordringen forældes Forældelse af resthæftelsen på kapitalandele Vælger en kapitalejer, at udskyde en del af indbetalingen af selskabskapitalen, opstår der en fordring mellem selskabet og kapitalejeren på resthæftelsen. For at undgå, at selskabet mister retten til denne fordring, er det relevant at se nærmere på, hvilke regler, der gælder for forældelse af resthæftelsen på delvis indbetalte kapitalandele. Netop denne problemstilling vedrørende forældelse af kapitalselskabernes krav på ikke-indbetalt selskabskapital, har bidraget til en større debat indenfor erhvervsretten. 86 Det er dog ikke muligt at hente argumenter til støtte denne problemstilling i betænkningen til den nye selskabslov, idet betænkningen ikke behandler denne problemstilling, hvilket havde været at foretrække Jf. hertil Einersen, (2011), Hansen ( B), Larsen, m.fl. (2011) Lilja, m.fl. (2011), Madsen (2011). 87 Lilja m.fl. (2011; 3). 39

41 Forældelseslovens anvendelse Forarbejderne til forældelsesloven og selskabsloven, beskriver tydeligt, hvad der henholdsvis skal forstås ved en fordring samt hvorvidt et selskabs krav på en ikke-indbetalt del af selskabskapitalen betragtes som en fordring. 88 Der kan dog ikke rejses tvivl om, hvorvidt selskabsretlige krav er omfattet af forældelsesloven, idet det fremgår af lovforslaget bag forældelsesloven, at: lovens anvendelsesområde foreslås afgrænset i overensstemmelse med det almindelige fordringsbegreb. I modsætning til 1908-loven finder forældelsesloven anvendelse på fordringer, uanset om disse hviler på aftale eller andet grundlag. 89 Et selskabs krav mod kapitalejeren på ikke-indbetalt selskabskapital, må anses for værende en fordring, idet der er tale om et anfordringskrav, som forfalder når selskabets ledelse har fremsat anmodning om betaling af resthæftelsen. Selskabets krav mod kapitalejeren mister ikke sin karakter af fordring, såfremt selskabets ledelse ikke vælger at udnytte sin ret til at kalde resthæftelsen på selskabskapitalen. Dette synspunkt støttes af bemærkningerne til selskabsloven, idet det fremgår, at i stedet for fuld indbetaling, som kræves efter gældende ret, vil enten en del eller hele selskabskapitalen udestå som en personlig fordring på kapitalejeren 90. Det fremgår således tydeligt af bemærkningerne til selskabsloven, at det forudsættes, at selskabets krav mod kapitalejeren på den ikkeindbetalte del af selskabskapitalen udgør en fordring. 91 Hvilket også kommer direkte til udtryk i SL 33, stk. 3, hvoraf det fremgår, at selskabets fordringer på indbetaling på kapitalandele kan ikke afhændes eller pantsættes Forældelsesfristens længde Den erhvervsretlige litteratur fremsætter forskellige synspunkter omkring, hvilken forældelsesfrist en fordring på resthæftelsen er omfattet af, i henhold til forældelsesloven Betænkning om revision af forældelseslovgivningen s. 435 og Modernisering af selskabsretten, s Jf. hertil Hansen m.fl. (2011; 132) og Lilja m.fl. (2011). 89 Madsen, (2011; 3). 90 Madsen, (2011; 3). 91 Madsen, (2011; 3). 92 I modsætning hertil er resthæftelsen i K/S er som udgangspunkt ikke omfattet af forældelsesreglerne, idet resthæftelsen først har karakter af en fordring, når denne er indkaldt af selskabet, hvorefter denne er omfattet af forældelseslovens regler, jf. Einersen, (2011). 40

42 I lovforarbejderne til forældelsesloven er der taget stilling til, hvorvidt selskabsretlige krav er omfattet af den almindelige forældelsesfrist på 3 år, eller om disse falder ind under den udvidede forældelsesfrist på 10 år. Det fremgår af bemærkningerne til forældelsesloven, at: Det er udvalgets opfattelse, at selskabsretlige fordringer i det omfang, der overhovedet er tale om fordringer, der kan forældes - i videst muligt omfang bør være omfattet af den almindelige ordning, dvs. en forældelsesfrist på 3 år fra forfaldstidspunktet med mulighed for suspension kombineret med en absolut frist på 10 år ligeledes fra forfaldstidspunktet. For så vidt angår selskabets krav på indskud kan det anføres, at hensynet til selskabets kreditorer taler for en længere forældelsesfrist, end hvad der følger af den almindelige ordning. Navnlig ved selskaber med mange deltagere synes hensynet til disse derimod at tale for en fastholdelse af de almindelige regler. Efter en samlet vurdering finder udvalget herefter ikke tilstrækkeligt grundlag for at foreslå en særregel på dette punkt. Udvalget finder herunder, at hensynet til selskabets kreditorer i tilstrækkelig grad må anses for tilgodeset gennem suspensionsreglen. 93 I bemærkningerne til forældelseslovens 3, er spørgsmålet om forældelse af selskabsretlige krav ligeledes berørt. Heraf fremgår det: Også i relation til visse selskabsretlige krav er der tale om en mere betydelig forkortelse af fristen. Den almindelige ordning vil således også omfatte et selskabs krav på indbetaling af indskud, en indløst aktionærs krav på indløsningssummen, en udtrædende interessents, andelshavers eller foreningsmedlems krav på udbetaling af en andel af fællesskabets formue og selskabs- og foreningsdeltageres krav på andel i et likvidationsoverskud. Også krav på aktieudbytte og andet udbytte til selskabs- eller foreningsmedlemmer foreslås omfattet af den almindelige ordning. 94 Det fremgår således klart af lovforarbejderne til forældelsesloven, at selskabsretlige krav, herunder krav mod kapitalejerne på ikke-indbetalte kapitalandele, er omfattet af den almindelige forældelsesfrist 95 på 3 år, i FL 3, stk. 1. Denne konklusion drages også af henholdsvis Lilja m.fl. og Hansen Hansen, (2011 B; 45) og Betænkning om revision af forældelseslovgivningen s Hansen, (2011 B; 45). 95 Med en absolut forældelsesfrist på 10 år, jf. FL 3, stk. 3, nr Lilja, m.fl. (2011) og Hansen, (2011 B). 41

43 Der er dog en række forfattere 97, som antager, at fordringen på resthæftelsen, kan betragtes som et gældsbrev, og derved falde ind under den udvidede forældelsesfrist på 10 år, jf. FL 5, stk. 1, nr. 1. For at et dokument, herunder et aktiebrev eller anden form for tegningsdokumentation, vil falde ind under den udvidede forældelsesfrist på 10 år, skal der være tale om et decideret gældsbrev, som opfylder kravene hertil. Disse krav er angivet i bemærkningerne til lovforslagets 5, stk. 1, nr. 1: Begrebet gældsbrev omfatter skriftlige erklæringer, der er ensidige, ubetingede og fikserer kravets størrelse, uanset om dokumentet benævnes gældsbrev. 98 Som udgangspunkt kan et stiftelsesdokument dog ikke anses for at være et gældsbrev, da der ikke er tale om et ensidigt dokument, eftersom stiftelsesdokumentet angiver både kapitalejerens forpligtelse overfor selskabet til at indbetale sin kapitalandel, samt fastsætter nogle af kapitalejerens rettigheder, som selskabet er forpligtet til at leve op til. Såfremt parterne ønsker, at resthæftelsen skal være omfattet af den 10-årige forældelsesfrist, kan der i tillæg til stiftelsesdokumentet udarbejdes særskilte ensidige skylderklæringer, som er ubetingede og angiver resthæftelsens størrelse. Et sådant bilag kan sikre den udvidede forældelsesfrist, såfremt dokumentet lever op til formkravene for gældsbreve. 99 Werlauff og Schaumburg-Müller tager dog ikke højde for, at et ejerbevis, eller et aktiebrev, ikke anses for, at være et gældsbrev i henhold til gældsbrevsloven, idet det fremgår af lovforslaget og de tilhørende bemærkninger til gældsbrevsloven, at Aktier kan ikke anses som Gældsbreve og omfattes derfor ligesom andre Andelsbeviser ikke af Reglerne i Udkastets Kapitel Ejerbeviset er et permanent dokument, som skal erstatte det midlertidige tegningsdokument. Det er derfor tvivlsomt, hvorvidt tegningsdokumentet, kan betragtes som et gældsbrev, når det permanente ejerbevis, som erstatter tegningsdokumentet, ikke opfylder de betingelser der kræves, for at dokumentet får karakter af gældsbrev. Et andet argument for, at et tegningsdokument ikke kan leve op til formkravene for gældsbreve, er det faktum, at et tegningsdokument med aftale om tegning af en kapitalandel, er betinget af, at selskabets stiftere accepterer aftalen. I aftaleretlig henseende, betragtes et tegningsdokument nemlig 97 Herunder bl.a. Werlauff, (2010; 187), Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; ), Larsen, m.fl. (2011) og Madsen, (2011; 5). 98 Madsen, (2011; 5). 99 Madsen, (2011; 5). 100 Hansen, (2011 B; 47). 42

44 som et tilbud til stifterne, som de kan vælge enten at acceptere eller afvise. Dette synspunkt fremgår direkte af betænkningen til selskabsloven, idet det angives, at: den nuværende bestemmelse i aktieselskabsloven 8 hviler på den forudsætning, at tegningslistens fremlæggelse er en opfordring til at gøre tilbud. Denne opfattelse videreføres i forslaget. At underskrive tegningslisten anses således for at afgive et tilbud, og tilbuddet skal først accepteres af stifterne før aftalen er bindende, og tegneren betragtes som kapitalejer. 101 Accepterer selskabets stiftere ikke tegningsdokumentet, herunder tegningsbeløbet, er selskabets stiftelse samt kapitalejerens forpligtelser overfor selskabet bortfaldet, jf. SL 32, stk. 5. Stifternes accept af tegningsdokumentet er således afgørende for selskabets stiftelse. Det er ligeledes en forudsætning for selskabets stiftelse, at selskabet registreres rettidigt hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen 102, jf. SL 40, stk. 1. Sker der ikke rettidig registrering, bortfalder kapitalejerens forpligtelser overfor selskabet. Det må således antages, at et tegningsdokument ikke kan være et gældsbrev, da der ikke er tale om en ensidig og ubetinget erklæring om skyld, idet kapitalejerens tegning af kapitalandele er betinget af både stifternes accept af tegningsdokumentet, samt selskabets rettidige registrering. 103 Der er således ikke mulighed for, at hverken et tegningsdokument eller et ejerbevis kan leve op til formkravene for gældsbreve. Det må antages, at der i forældelsesloven stilles samme krav til gældsbreve, som er defineret i forarbejderne til gældsbrevsloven, hvorfor resthæftelsen på en kapitalandel ikke kan være omfattet af den udvidede 10-årige forældelsesfrist i FL 5, stk. 1. Resthæftelsen på kapitalandele er derfor omfattet af den almindelige forældelsesfrist i FL 3, stk. 1, hvorfor en fordring på resthæftelsen forældes efter 3 år. Ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har sigtet med lovgivningen dog ikke været, at resthæftelsen skulle være underlagt den almindelige 3-årige forældelse Forældelsesfristens begyndelsestidspunkt Da der er tale om en forholdsvis kort forældelsesfrist på fordringen på resthæftelsen, er det relevant at se nærmere på, hvornår forældelsesfristen begynder at løbe. Forældelsesfristens begyndelse er 101 Modernisering af selskabsretten, s Nu betegnet Erhvervsstyrelsen. 103 Hansen, (2011 B; 47-48). 104 Larsen, m.fl. (2011; 3), jf. Bunch m.fl., Selskabsloven med kommentarer, s

45 også diskuteret i litteraturen 105, hvor der er fremsat forskellige synspunkter omkring, hvornår forældelsesfristens begyndelsestidspunkt indtræffer. Ifølge forældelsesloven begynder forældelsesfristen fra det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt, jf. FL 2, stk. 1. Ved en direkte fortolkning af denne bestemmelse, kan det konkluderes, at forældelsesfristens begyndelsestidspunkt er tidpunktet for selskabets stiftelse, idet kapitalejerens ydelsesforpligtelse indtræder ved selskabets stiftelse. Forældelsesfristen begynder derfor allerede før selskabets ledelse har fremsat påkrav om betaling af resthæftelsen. 106 Dette synspunkt kommer også til udtryk i betænkningen til forældelsesloven, hvoraf det fremgår: Det tidligste tidspunkt, til hvilket fordringshaveren kunne kræve at få fordringen opfyldt betegnes sædvanligvis forfaldstidspunktet. I tilfælde, hvor ydelsespligten forudsætter påkrav eller opsigelse fra kreditors side, løber fristen fra det tidligste tidspunkt, til hvilket ydelsespligten kunne aktualiseres, ikke først fra det tidspunkt, hvor skyldneren - efter påkrav eller opsigelse har pligt til at erlægge ydelsen (handlingstidspunktet). Skal ydelsen erlægges straks efter påkrav, regnes fristen således fra det tidligst mulige tidspunkt for påkravets fremsættelse. 107 Dette er en videreførelse af retsstillingen i den tidligere forældelseslov. SL 33, stk. 2 giver selskabets ledelse adgang til, at kunne kræve resthæftelsen på selskabskapitalen indbetalt. Da selskabets ledelse har ret til at kræve betaling af resthæftelsen, uden at dette skal begrundes, eller afhænge af andre objektive forhold, vil forældelsesfristens begyndelsestidspunkt skulle regnes fra det tidligste tidspunkt, hvor ledelsen kunne gøre kravet gældende, altså ved selskabets stiftelse 108 : Da et kapitalselskabs centrale ledelsesorgan til enhver tid vil have en ensidig diskretionær ret til at fremsætte betalingspåkrav over for kapitalejere, der ejer delvist indbetalte kapitalandele, skal forældelsesfristen for et selskabs krav på ikke-indbetalt selskabskapital - uafhængigt af tidligere retspraksis formentligt regnes fra det tidligste tidspunkt, hvor selskabet kunne have fremsat påkrav om betaling af den ikke-indbetalte selskabskapital, og ikke fra det tidspunkt, hvor der rent 105 Jf. hertil Lilja m.fl. (2011), Madsen, (2011) og Hansen, (2011 B). 106 Madsen, (2011; 4). 107 Betænkning om revision af forældelseslovgivningen s Madsen, (2011; 4). 44

46 faktisk måtte blive fremsat påkrav om betaling af den ikke-indbetalte selskabskapital, jf. forældelseslovens 2, stk Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er dog ikke helt af samme opfattelse, idet de har udtalt, at forældelsesfristen på et selskabs krav på resthæftelsen på selskabskapitalen, først kan regnes fra det tidspunkt, hvor selskabets ledelse fremsætter påkrav om betaling. 110 Af selskabslovens 33, stk. 2, 2. pkt. fremgår det, at fristen for indbetaling af resthæftelsen som udgangspunkt er 2 uger, dog højest 4 uger. Da der i selskabsloven er opstillet præceptive bestemmelser omkring betalingsfristen, vil denne bestemmelse gå forud for FL 2, stk. 2, og forældelsesfristen vil således først løbe fra betalingsfristens udløb. 111 Et andet argument for, at forældelsesfristen begynder at løbe allerede fra selskabets stiftelse, er det faktum, at ledelsen kan kræve resthæftelsen indbetalt efter bestemmelserne i selskabets vedtægter, jf. FL 2, stk. 1. Såfremt selskabets vedtægter ikke angiver betingelser omkring betalingsfrister ved indbetaling af selskabskapitalen, løber forældelsesfristen fra tidspunktet for selskabets stiftelse. Da det er utvivlsomt, at kapitalselskabets ledelse fra tidspunktet for dets stiftelse som hovedregel kan kræve indbetaling af kapitalen 112, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsens synspunkt om, at fristen først løber fra betalingsfristens udløb ikke være foreneligt med ordlyden af bestemmelsen i FL 2, stk Baseret på en ren ordlydsfortolkning af FL 2, stk. 1, som angiver, at forældelsesfristen begynder at løbe fra det tidligste tidspunkt, hvor fordringshaveren kunne gøre kravet gældende, begynder forældelsesfristen således at løbe fra tidspunktet for selskabets stiftelse, idet ledelsen til enhver tid, efter selskabet er stiftet, kan vælge at kalde den ikke-indbetalte del af selskabskapitalen. 114 Hertil bemærker Lilja m.fl., at problematikken vedrørende forældelse af selskabsindskud nok ikke vil få stor betydning i praksis, men de foreslår dog, en ændring af lovgivningen, således at forældelsesfristen først løber fra det tidspunkt, hvor kapitalejeren udtræder af selskabet Madsen, (2011; 4). 110 Madsen, (2011; 4), jf. Bunch m.fl., Selskabsloven med kommentarer, s Madsen, (2011; 4) og Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 251). 112 Hansen, (2011 B; 49). 113 Hansen, (2011 B; 48-49). 114 Jf. hertil Lilja m.fl. (2011), Madsen, (2011) og Hansen, (2011 B). 115 Lilja m.fl. (2011; 5). 45

47 Da der er tale om en relativ kort forældelsesfrist, er det aktuelt at overveje, hvorvidt selskabet kan indgå en aftale med kapitalejeren om, at selskabets krav på resthæftelsen ikke kan forældes. Ifølge forældelseslovens 26, er loven dog beskyttelsespræceptiv, idet loven ikke ved forudgående aftale, kan fraviges til skade for skyldneren. Parterne kan således ikke indgå aftale om, at kravet ikke forældes, inden forældelsesfristens begyndelsestidspunkt er indtrådt. Såfremt parterne ønsker at indgå aftale om, at kravet på resthæftelsen ikke forældes, kan dette gøres efter selskabets stiftelse, når forældelsesfristen er begyndt at løbe Afbrydelse af forældelsesfristen og konsekvenser ved forældelse Kapitalselskabers krav på ikke-indbetalt selskabskapital er som beskrevet ovenfor underlagt den almindelige forældelsesfrist på 3 år. Da forældelsesfristen er forholdsvis kort, er det relevant at se på, hvordan forældelsesfristen kan afbrydes, herunder hvilke tiltag selskabets ledelse kan tage for at sikre, at selskabet ikke mister retten til den ikke-indbetalte del af selskabskapitalen. Som beskrevet ovenfor i afsnit afbrydes forældelsesfristen ved at skyldneren erkender sin forpligtelse overfor fordringshaveren, jf. FL 15, eller når fordringshaveren iværksætter retslige tiltag. I den selskabsretlige litteratur, har det været nævnt: at forældelseslovens 15 medfører, at forældelse af resthæftelse på selskabsindskud som den altovervejende hovedregel, gennem den løbende selskabsdeltagelse suspenderes løbende, således at forældelse af resthæftelse på selskabsindskud i praksis ikke vil være særlig relevant. 117 Kapitalejeren afbryder således forældelsesfristen, såfremt han giver tilbud om at indbetale den resterende del af sin kapitalandel, eller ved at søge om gældseftergivelse, idet han i disse situationer erkender sin forpligtelse overfor selskabet. Såfremt kapitalejeren udnytter de rettigheder, der er tilknyttet hans kapitalandel, såsom deltagelse i generalforsamlingen, vil dette dog ikke automatisk medføre en afbrydelse af forældelsesfristen. Eftersom kapitalejerens rettigheder bevares, både de forvaltningsmæssige og de økonomiske beføjelser, selvom kapitalandelen kun delvis er indbetalt, vil det ikke i sig selv være en skylderkendelse når kapitalejeren benytter sig af disse beføjelser. En 116 Madsen, (2011; 5). 117 Lilja m.fl. (2011; 5). 46

48 kapitalejers deltagelse i generalforsamlingen, eller hans modtagelse af udbytte, vil derfor som udgangspunkt ikke være tilstrækkelig til, at afbryde forældelsesfristen. 118 I henhold til vurderingen af, hvorvidt kapitalejeren erkender sin skyld skal det tages i betragtning, hvorvidt kapitalejeren aktivt anerkender sin forpligtelse. Ved udbytteudlodning kan der fx ikke siges at være tale om en erkendelse, idet modtagelse af udbytte ikke kræver aktive skridt fra kapitalejerens side. Det må derfor antages, at en anerkendelse af selskabsdeltagelsen næppe automatisk kan betragtes som en anerkendelse af resthæftelsen. 119 Det må derfor bero på en konkret vurdering, hvorvidt kapitalejerens udnyttelse af sine rettigheder, er tilstrækkelig udtrykkelig til, at han kan siges at have erkendt sin forpligtelse overfor selskabet. Det skal dog bemærkes, at en kapitalejer, som udgangspunkt, erkender at være kapitalejer, når han udnytter sine forvaltningsmæssige eller økonomiske beføjelser, herunder at han hæfter for selskabets gæld med det fulde beløb han har tegnet, jf. SL 1, stk. 2. Da en kapitalejer ikke kan fritages fra sin forpligtelse til, at indbetale sin andel af selskabskapitalen, med mindre der er tale om en kapitalnedsættelse, jf. 2. Selskabsdirektiv artikel 12, må det antages, at en kapitalejer ved at deltage i et selskabs generalforsamling, erkender at han er kapitalejer i det pågældende selskab, og dermed også, at han hæfter overfor selskabet med et beløb svarende til den nominelle værdi af kapitalandelen. Kapitalejeren erkender derved sin forpligtelse til at indbetale sin kapitalandel fuldt ud, jf. SL 1, stk Selskabsledelsen har også mulighed for at afbryde forældelsen, hvilket kan blive nødvendigt, såfremt kapitalejeren ikke udnytter sine økonomiske eller forvaltningsmæssige beføjelser. Da forældelsesfristen begynder at løbe allerede ved selskabets stiftelse, skal ledelsen være særlig opmærksom på, at den 3-årige forældelsesfrist ikke overskrides, således at selskabet mister retten til resthæftelsen. Selskabets ledelse bør i denne situation kalde den resterende selskabskapital, og benytte sig af muligheden for, at afbryde forældelsesfristen i henhold til FL 16-18, såfremt kapitalejeren ikke indbetaler resthæftelsen indenfor den frist, som bestyrelsen giver herfor, jf. SL 33, stk Madsen, (2011; 5-6). 119 Einersen, (2011; 2). 120 Hansen, (2011 B; 49). 47

49 Hvis der ikke sker afbrydelse af forældelsesfristen fra enten kapitalejerens eller selskabsledelsens side, mister selskabet retten til at gøre fordringen på resthæftelsen gældende overfor kapitalejeren, jf. FL Delkonklusion Som beskrevet ovenfor, har problemet omkring forældelse af selskabsretlige krav været diskuteret en del i litteraturen. Ifølge Madsen og Larsen m.fl., er forældelsesfristen som udgangspunkt 3 år, dog med mulighed for at udvide denne til 10 år, såfremt tegningsdokumentationen lever op til formkravene for gældsbreve. Principielt kan ejerbeviser dog ikke betragtes som gældsbreve, hvilket fremgår af forarbejderne til GBL. Desuden fremgår det af lovbemærkningerne til FL, at selskabsindskud er omfattet af den 3- årige forældelsesfrist, hvilket der lægges vægt på hos Lilja m.fl. og Hansen. Idet forældelsesfristen fremgår direkte af lovforarbejderne, må det antages, at der ikke er mulighed for, at selskabsretlige krav kan falde ind under den 10-årige forældelsesfrist. Ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har sigtet med loven dog ikke været, at resthæftelsen skulle være underlagt en 3-årig forældelsesfrist, hvilket taler for, at det ville være hensigtsmæssigt med en tilpasning af loven. I litteraturen er der dog bred enighed om, at forældelsesfristen allerede løber fra selskabets stiftelse, hvilket fremgår af FL 2, stk. 1. Baseret på en ordlydsfortolkning af bestemmelsen, løber fristen fra selskabets stiftelse, idet ledelsen på et hvert tidspunkt herefter, kan kalde den resterende kapital. Lilja m.fl. anbefaler dog, at forældelsesfristen først begynder at løbe fra kapitalejerens udtrædelse af selskabet, idet dette vurderes at være mere hensigtsmæssigt. Vedrørende forældelsesfristens afbrydelse er der fremsat forskellige argumenter i litteraturen. Der er dog forholdsvis bred enighed om, at kapitalejerens løbende deltagelse i selskabet, ved udøvelse af de økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser, vil være tilstrækkeligt til at afbryde forældelsesfristen, idet kapitalejeren herved erkender sin forpligtelse overfor selskabet. Det må dog bero på en konkret vurdering, idet kapitalejeren ikke aktivt udøver sine beføjelser, hvis han blot passivt modtager udbytte fra selskabet, og ikke deltager i generalforsamlingen, jf. Einersens betragtning. Såfremt kapitalejeren ikke udøver sine beføjelser, kan selskabets ledelse afbryde forældelsesfristen ved at igangsætte retslige skridt til sikring af kapitalejerens opfyldelse af betalingsforpligtelsen. 48

50 6. Skattemæssig behandling I forbindelse med vedtagelsen af den nye selskabslov, som bekendt gav mulighed for delvis indbetaling af selskabskapitalen, opstod der en række skattemæssige problemstillinger som følge heraf. Til imødekommelse af nogle af disse problemstillinger, blev der vedtaget en ny lov (L 84, i marts 2011) indeholdende skatteretlige regler i relation til delvis indbetaling af selskabskapitalen. 121 Nogle af disse problemstillinger og nye regler vil blive behandlet nedenfor. Når der stiftes et selskab, bliver dette selskab en selvstændig juridisk enhed og dermed også et selvstændigt skattesubjekt, jf. Selskabsskatteloven (SEL) 1, stk. 1, hvilket medfører, at der skal opgøres en skattepligtig indkomst for selskabet. I den forbindelse skal midler modtaget fra selskabsdeltagerne indregnes i den skattepligtige indkomst, mens de indbetalinger selskabet modtager som betaling for kapitalandele, ikke skal medregnes i selskabets skattepligtige indkomst, hvis kapitalandelene tegnes til overkurs, jf. SEL 13, stk. 1, nr. 1. Selskaber skal således opgøre deres skattepligtige indkomst, og heri lade sig beskatte af de midler selskabet måtte modtage fra kapitalejerne, dog med undtagelse af midler, der stammer fra kapitalandele tegnet til overkurs Skattemæssig behandling af resthæftelsen Inden vedtagelsen af L 84 stod det ikke klart, hvorvidt resthæftelsen på selskabskapitalen skulle anses for værende selskabskapital, eller om det skulle betragtes som en fordring på kapitalejeren, som dermed er omfattet af kursgevinstloven (KGL). Såfremt et selskab kunne konstatere, at resthæftelsen var tabt, efter der var foretaget udtømmende retsforfølgelse, stod det således ikke klart, hvorledes en konstateret kursgevinst eller et kurstab rent skattemæssigt skulle behandles. 122 Dette spørgsmål er der dog taget stilling til med vedtagelsen af L 84, hvoraf det fremgår af de almindelige bemærkninger til loven, at: Tab på selskabets fordring på kapitalejeren vil uanset at tabet reelt må anses at repræsentere tab på egenkapitalen efter gældende regler være omfattet af kursgevinstlovens almindelige regler Jensen, (2011; 1). 122 Jensen, (2011; 2) og Snogdal, m.fl. (2010; 3). 123 L , afsnit

51 Såfremt et selskabs kapitalejere udskyder en del af betalingen af kapitalandelene opstår der en fordring mellem selskabet og kapitalejerne, som således skal beskattes efter reglerne i KGL. Som udgangspunkt, omfatter loven alle pengefordringer og gæld i henhold hertil, uanset deres art. Afgørende er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. 124 Da der opstår en fordring mellem selskabet og kapitalejeren, hvor selskabet har et retligt krav på indbetaling af resthæftelsen, er fordringen omfattet af reglerne i KGL, jf. KGL 1, stk. 1, nr. 1. Eventuelle gevinster eller tab på fordringen skal således behandles efter lovens regler, og selskaber skal medregne kursgevinster og kurstab på fordringer i deres skattepligtige indkomst, jf. KGL 2. Der er dog enkelte undtagelser hertil, herunder gevinster og tab på koncerninterne fordringer, jf. KGL 4, stk. 1. Med mindre kapitalejeren er et koncern tilknyttet selskab, skal et tab eller en gevinst på fordringen på resthæftelsen, derfor, som udgangspunkt, medtages i selskabets skattepligtige indkomst. Med vedtagelsen af L 84 er der dog indsat en særlig bestemmelse i KGL vedrørende ikke-indbetalt selskabskapital i 24 A. Denne bestemmelse angiver, at gevinst og tab på fordringer og gæld vedrørende ikke indbetalt selskabskapital medregnes ikke ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst A gælder i alle tilfælde, både når der er tale om selskaber, herunder koncernforbundne, og for fysiske personer. 126 Bestemmelsen medfører, at: Selskabet ikke har fradrag for tab på fordringen på kapitalejeren vedrørende ikke indbetalt selskabskapital eksempelvis i tilfælde, hvor selskabet må nedskrive fordringen, fordi selskabskapitalen ikke kan inddrives hos kapitalejeren. Herudover indebærer bestemmelsen, at selskabet ikke vil være skattepligtigt af en eventuel gevinst på fordringen, eksempelvis i tilfælde, hvor fordringen på kapitalejeren er i fremmed valuta. Endvidere skal gevinst og tab på den modstående gæld til selskabet hos kapitalejeren ligeledes ikke medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. 127 Det fremgår af ovenstående, at selskabet ikke har fradrag for deres tab på resthæftelsen, hvis denne konstateres tabt. Såfremt fordringen på resthæftelsen skulle opgøres efter reglerne om almindelige 124 Pedersen, m.fl. (2009; 602). 125 KGL 24 A. 126 Jensen, (2011; 2). 127 Jensen, (2011; 2-3). 50

52 fordringer, ville selskabet have fradrag for tabet men samtidig også være skattepligtig af en eventuel gevinst på fordringen, jf. KGL 3. Det samme gør sig gældende for kapitalejerne, som ikke skal beskattes af gevinster eller tab på deres gæld til selskabet Ledelsens undersøgelsespligt Eftersom selskabet ikke har fradragsret for dets eventuelle tab på resthæftelsen på selskabskapitalen, er det vigtigt, at ledelsen tager de nødvendige forholdsregler i henhold til inddrivelse af resthæftelsen, herunder tager de nødvendige retslige tiltag, såfremt kapitalejeren ikke indbetaler resthæftelsen på ledelsens anfordring. Såfremt resthæftelsen konstateres tabt, har kapitalejeren vist sig ikke at være solvent. I denne sammenhæng kan der sås tvivl om, hvorvidt selskabets ledelse har levet op til sine forpligtelser overfor selskabet, herunder tilstrækkelig sikring af inddrivningen af selskabets tilgodehavender. Selskabets ledelse har dog ikke pligt til, at undersøge kapitalejerens økonomiske forhold, eller løbende føre tilsyn hermed, ifølge Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Selskabets ledelse har dog pligt til at reagere, hvis de opnår konkret viden om, at fordringen på kapitalejeren er uerholdelig. 128 Det kan således konstateres, at der ikke er tale om: En undersøgelsespligt for ledelsesorganet i forhold til indskyderne, idet udgangspunktet må være, at indskyderne forudsættes at være solvente, medmindre konkrete omstændigheder tegner et andet billede. 129 Af bemærkningerne til selskabsloven fremgår det, at såfremt en fordring på en af selskabets kapitalejere viser sig at være uerholdelig, kan selskabets ledelse ifalde ansvar i henhold til selskabslovens generelle ansvarsregler i kapitel 23. Kapitalejeren har dog ikke pligt til at oplyse selskabets ledelse omkring sine økonomiske forhold, herunder eventuelle likviditetsproblemer, først på det tidspunkt hvor den resterende selskabskapital kaldes. 130 Selskabets ledelse kan således ifalde erstatningsansvar såfremt de undlader, at reagere på konkret viden omkring problemer i en kapitalejers økonomiske forhold. Det er dog tvivlsomt, hvorvidt le- 128 Lexner, m.fl. (2012; 2). 129 Lexner, m.fl. (2012; 2). 130 L 470 af 12. juni 2009; bemærkninger til 33 og Lexner, m.fl. (2012; 2). 51

53 delsen kan ifalde ansvar i andre situationer, der måtte opstå som følge af udskudt indbetaling af selskabskapitalen i henhold til SL Andre skattemæssige aspekter Udover ovenstående problemstilling omkring den skattemæssige behandling af eventuelle gevinster og tab på resthæftelsen, er der en række andre skatteretlige problemstillinger i relation til delvis indbetaling af selskabskapitalen. Nogle af disse vil kort blive gennemgået nedenfor Beregning af avance & tab Det faktum, at kapitalejeren kan udskyde en del af indbetalingen af sin kapitalandel, giver anledning til spørgsmål omkring den skattemæssige behandling af kapitalandelenes anskaffelsessum og tidspunkt. I forbindelse med behandlingen af L 84 er der stillet spørgsmål til Skatteministeriet omkring den delvise indbetalings påvirkning på anskaffelsessummen og tidspunktet, rent skattemæssigt. Skatteministeriets svar herpå var følgende: Det kan bekræftes, at anskaffelsessum og tidspunkt ikke påvirkes af, om der er sket fuld indbetaling af den/de pågældende kapitalandele. 132 Uanset om en kapitalandel er fuldt indbetalt eller kun delvis indbetalt, er beskatningen ved afståelse af kapitalandelen således den samme. Alle en kapitalejers kapitalandele skal derfor anses for at være anskaffet på samme tidspunkt, selvom en del af indbetalingen udskydes. Samtidig udgør kapitalejerens samlede tegningsbeløb anskaffelsessummen, selvom en del af beløbet endnu ikke er indbetalt til selskabet. Rent skattemæssigt følger resthæftelsen altså kapitalandelens anskaffelsestidspunkt og ikke tidspunktet for indbetaling af kapitalen. 133 Med vedtagelsen af L 84 blev der tilføjet en ny bestemmelse i aktieavancebeskatningsloven (ABL), 28 A, hvorefter anskaffelsessummen nedsættes for delvist indbetalte kapitalandele, hvis selskabet har foretaget nedskrivning af dets fordring på kapitalejeren, efter at denne er søgt tvangsfuldbyrdet. Bestemmelsen er med til at sikre, at kapitalejeren ikke får fuldt fradrag for et tab på sin kapitalandel, hvis tabet skyldes, at selskabets fordring mod kapitalejeren er uerholdelig Lexner, m.fl. (2012; 2). 132 Jensen, (2011; 4). 133 Jensen, (2011; 4). 134 L , afsnit og Jensen, (2011; 5). 52

54 Selskabets modregning i udbytte Som beskrevet tidligere i kapitel 3, har selskabets ledelse mulighed for, at modregne en kapitalejers resthæftelse på selskabskapitalen i selskabets udloddede udbytte, såfremt de obligationsretlige betingelser for modregning er opfyldt. Vælger ledelsen at modregne resthæftelsen i udloddet udbytte, opstår der er skatteretligt spørgsmål i relation til kapitalejerens beskatning af deklareret udbytte, som han ikke har modtaget. Det må dog antages, at kapitalejeren stadig skal beskattes af det udloddede udbytte, selvom han ikke har modtaget dette, idet en kapitalejer anses for at have erhvervet retten til udbyttet, når udbytteudlodningen er blevet vedtaget på selskabets generalforsamling. Selvom kapitalejeren ikke direkte får del i udbyttet, har han stadig haft en økonomisk fordel heraf, da hans gæld til selskabet er reduceret, som følge af modregningen. Kapitalejeren har således erhvervet retten til udbytte, indirekte fået en økonomisk fordel heraf, og skal derfor beskattes af sin andel af det udloddede udbytte. Samtidig har selskabet pligt til at indeholde udbytteskatten, jf. kildeskattelovens 65. Den indeholdte udbytteskat skal derfor fratrækkes, når der foretages modregning af udbyttet i kapitalejerens resthæftelse. 135 Alt afhængig af udbyttets størrelse, og hvor meget kapitalejeren har fået i udbytte fra andre aktier samt hvor stor resthæftelsen på selskabskapitalen er, risikerer kapitalejeren at skulle betale udbytteskat, selvom han ikke har modtaget nogen udlodning fra selskabet, når der foretages modregning. 136 Dette kan være særdeles vanskeligt for kapitalejeren, da han, når selskabet har haft modregningsadgang, ikke har været i stand til at betale sin resthæftelse på selskabskapitalen Delkonklusion Når der fortages delvis indbetaling af selskabskapitalen opstår der nogle skattemæssige følger heraf. Som beskrevet ovenfor skal en kursgevinst eller et kurstab på fordringen mellem selskabet og kapitalejeren ikke medtages i den skattepligtige indkomst, hvilket medfører, at selskabet ikke har fradragsret for dets tab på fordringen, hvis denne konstateres tabt. Som følge heraf, bør ledelsen være opmærksom på, at sikre betalingen af selskabets fordringer på resthæftelsen. Selskabets ledelse har dog ikke en udvidet pligt til at undersøge kapitalejernes økonomiske forhold, de har blot pligt til at reagere, når de får kendskab til en kapitalejers dårlige økonomiske forhold. 135 Jensen, (2011; 6-7). 136 Såfremt det samlede udbytte overstiger mindstegrænsen på (for samlevende ægtefæller) skal der betales mere end de 27% i kildeskat, som selskabet skal indeholde ved udbytteudlodningen. 53

55 Foruden beskatningen af fordringen, opstår der en række andre skattemæssige forhold ved delvis indbetaling af selskabskapitalen. Dette betyder blandt andet, at kapitalejeren skal nedskrive anskaffelsessummen på sin kapitalandel, hvis selskabet foretager nedskrivning af deres fordring på resthæftelsen. Samtidig skal kapitalejeren beskattes af udloddet udbytte, selvom dette udbytte modregnes i hans resthæftelse på selskabskapitalen. 54

56 7. Regnskabsmæssig behandling I forbindelse med vedtagelsen af den nye selskabslov, blev der samtidig vedtaget en række følgeændringer i andre love, herunder i årsregnskabsloven (ÅRL). Der er i ÅRL indsat en bestemmelse omkring den regnskabsmæssige behandling af delvis indbetalt selskabskapital i 35b, som følge af selskabslovens bestemmelse i 33, der gjorde det muligt for kapitalejere, at udskyde dele af indbetalingen af selskabskapitalen ved stiftelse af et selskab. 137 Kapitalejerne skal dog være varsomme med at vælge denne mulighed, da der, som beskrevet i kapitel 3, følger en række konsekvenser og forpligtelser med. Selskabets ledelse skal blandt andet være opmærksom på risikoen ved resthæftelsen, og hvorvidt kapitalejerne er i stand til at betale denne, eller om der skal foretages nedskrivning af tilgodehavendet. 138 Netop risikoen ved resthæftelsen og en eventuel nedskrivning herpå, har betydning for præsentationen i selskabets årsregnskab. Ved udarbejdelse og aflæggelse af et årsregnskab skal kapitalselskaberne leve op til kravet om årsregnskabets retvisende billede, jf. ÅRL 11, stk. 1. Ved indregningen af resthæftelsen på selskabskapitalen, skal selskabets ledelse derfor have dette krav med i deres overvejelser, idet der bør vælges den præsentationsmetode, som giver det mest retvisende billede af selskabets aktiver og passiver, finansielle stilling samt resultat. 139 Samtidig med at årsregnskabet skal opfylde kravene om det retvisende billede, skal det udarbejdes efter en going concern forudsætning, jf. ÅRL 13, stk. 1, nr. 4. Det vil sige, at det er en forudsætning, at selskabets drift fortsættes. Det er selskabets ledelse der har ansvaret for at udarbejde årsrapporten, jf. ÅRL 8, stk. 1, og dermed sikre, at årsrapporten lever op til ovenstående krav Selskabslovens 33 og årsregnskabslovens 35b Det fremgår af betænkningen til den nye selskabslov, at et kapitalselskab i sit årsregnskab skal redegøre for, hvor meget af selskabets tegnede kapital der ikke er indbetalt, samt hvorvidt der har været indbetalt heraf i løbet af selskabets regnskabsår. Dette krav er indført i dansk ret, som følge af reglerne i 2. Selskabsdirektiv. 141 Ifølge SEL 33, stk. 4, skal både den tegnede og den indbetalte selskabskapital anføres, såfremt selskabet angiver selskabskapitalens størrelse på dets breve og andre forretningspapirer, herunder 137 Whitt, (2010; 3). 138 Steffensen m.fl. (2011; 367). 139 ÅRL 11, stk. 1, 1. pkt. 140 Samt yderligere krav til årsrapporten efter ÅRL. 141 Modernisering af selskabsretten, s

57 på selskabets hjemmeside. Såfremt hele selskabskapitalen er indbetalt skal dette også fremgå, hvis selskabet angiver selskabskapitalens størrelse, idet man ikke kan gå ud fra, at hele den tegnede selskabskapital er indbetalt, såfremt andet ikke er angivet. 142 Dette må alt andet lige, også gælde for præsentationen i årsregnskabet. Den nye bestemmelse i ÅRL 35b angiver, at kapitalselskaber, hvori den tegnede virksomhedskapital ikke er fuldt indbetalt, skal (1) indregne ikke indbetalt virksomhedskapital som et tilgodehavende, eller (2) fratrække et beløb svarende til ikke indbetalt virksomhedskapital tydeligt under virksomhedskapitalen, jf. ÅRL 35b, stk. 1, nr ÅRL 35b angiver således hvordan selskabskapitalen skal præsenteres i regnskabet, når denne kun er delvist indbetalt. Med bestemmelsen i ÅRL 35b er udgangspunktet; at ikke indbetalt virksomhedskapital i kapitalselskaber (aktie- og anpartsselskaber m.v.) skal betragtes som et aktiv i virksomheden. Dette følger af den generelle definition på aktiver i årsregnskabslovens bilag 1, C, 1. Aktiver er således ressourcer, som er under virksomhedens kontrol som et resultat af tidligere begivenheder, og hvorfra fremtidige økonomiske fordele forventes at tilflyde virksomheden. 143 Som det fremgår af ÅRL 35b, kan virksomhederne vælge mellem to forskellige præsentationsmuligheder, når den ikke indbetalte del af selskabskapitalen skal indregnes i årsregnskabet, idet de kan vælge mellem bruttometoden, jf. ÅRL 35b, stk. 1, nr. 1, eller nettometoden, jf. ÅRL 35b, stk. 1, nr. 2. Begge metoder tager udgangspunkt i, at den ikke indbetalte del af selskabskapitalen betragtes som værende et aktiv. Begge metoder vil blive gennemgået nærmere nedenfor Bunden kapital I forbindelse med den regnskabsmæssige behandling af delvist indbetalt selskabskapital, er det relevant, at se nærmere på definitionen af bunden kapital i henhold til dansk ret. Ifølge selskabsloven kan et kapitalselskab kun foretage udlodning af selskabets frie reserver, idet lovens angiver betingelserne for udbytteudlodning. Der kan foretages udlodning af selskabets midler ved ordinært eller ekstraordinært udbytte, samt ved kapitalnedsættelse eller likvidation, jf. SL 179, stk. 1. Samtidig er det en betingelse, at denne udlodning skal være forsvarlig og 142 Schaumburg-Müller, m.fl. (2010; 252). 143 Whitt, (2010; 3). 56

58 at selskabets kreditorer ikke må stilles ringere efter udlodningen, jf. SL 179, stk. 2. Ved udlodning af udbytte, kan selskabet kun anvende de frie reserver, jf. SL 180, stk. 2. Det kan således modsætningsvis konkluderes, at et kapitalselskab ikke kan foretage udlodning af selskabets bundne reserver. Det er derfor relevant at se på, hvordan de bundne reserver, eller den bundne kapital, skal defineres. Den tidligere aktieselskabslov indeholdt en bestemmelse i lovens 110, som definerede hvilke af et kapitalselskabs reserver, der ikke kunne udloddes som udbytte. Med indførelsen af den nye selskabslov, blev denne bestemmelse ikke videreført, idet moderniseringsudvalget var af den opfattelse, at det var reguleret i årsregnskabsloven, hvilke reserver der kan anvendes til udlodning 144. Det fremgår således af betænkningen til selskabsloven: Det fremgår af den foreslåede bestemmelse, at man ved udlodning af udbytte kun kan anvende beløb, som i selskabets senest godkendte årsregnskab er opført som overført overskud og reserver, som ikke er bundet i henhold til lov eller vedtægt, med fradrag af overført overskud. Den foreslåede formulering indebærer en forenkling af bestemmelsen, idet der ikke længere foretages en opremsning af de reserver i årsregnskabsloven, som ikke kan benyttes til udlodning af reserver. Dette indebærer, at der ikke fremover skal foretages rettelser i selskabsloven, hvis en reserve i årsregnskabsloven ikke længere betragtes som bundet. Det fremgår klart af de enkelte bestemmelser i årsregnskabsloven, hvis en konkret reserve ikke kan benyttes til udlodning. På denne baggrund er det vurderet, at det skaber større klarhed, at spørgsmålet om, hvilke reserver, der ikke kan anvendes til udlodning, alene reguleres i årsregnskabsloven. 145 Det var således moderniseringsudvalgets opfattelse, at definitionen af bunden kapital fremgik tilstrækkelig tydeligt af årsregnskabsloven, hvorfor der ikke er indarbejdet en entydig definition heraf i selskabsloven. Ifølge EU-rettens 2. Selskabsdirektiv, er udgangspunktet, ved fastlæggelsen af den bundne kapital i et selskab, den tegnede selskabskapital, jf. artikel 15, litra a, hvoraf det fremgår, at egenkapitalen ikke må blive mindre end den tegnede kapital ved udlodning af midler fra selskabet. Den tegnede kapital, og hermed udgangspunktet for den bundne kapital, er således den kapital som kapitalejerne har givet tilsagn om at tegne, jf. SL 32. Det faktum, at den nye selskabslov i 33, 144 Hansen, (2011 A; 2). 145 Modernisering af selskabsretten, s

59 stk. 1 giver kapitalejerne mulighed for at forskyde indbetalingen af selskabskapitalen, kan give lidt problemer i henhold til den bundne kapital, idet det ikke klart fremgår, hvordan resthæftelsen på selskabskapitalen skal behandles, hvilket er problematisk 146 : Et afgørende problem ved at lovgiver har fravalgt at lade definitionen af, hvad der udgør den bundne egenkapital, indgå i kapitalselskabsloven er, at det faktum, at den tegnede selskabskapital udgør fundamentet ved beregningen af den bundne kapital, ikke fremgår af nogen bestemmelse i årsregnskabsloven. Dette faktum fremgår desværre heller ikke med nævneværdig klarhed af nogen bestemmelse i kapitalselskabsloven eller af dens forarbejder! 147 Af Hansens artikel fremgår det således, at der ikke er nogen egentlig definition af, hvad der skal forstås ved bunden kapital, hverken i selskabsloven eller i årsregnskabsloven. Der kan derfor stilles spørgsmål ved, hvorvidt det står tilstrækkeligt klart, at den bundne egenkapital er den tegnede selskabskapital. Det har dog imidlertid altid været en fast regel i dansk ret, at selskabskapitalen skal betragtes som værende bunden kapital, og at der ikke kan foretages udlodning såfremt den bogførte egenkapital herved vil blive mindre end den tegnede selskabskapital. 148 Under forudsætning af, at selskabslovens regler skal fortolkes i lighed med principperne i 2. Selskabsdirektiv, hvoraf det fremgår af præamblen, at selskabskapitalen ikke må kunne forringes ved at foretage uberettigede uddelinger til selskabsdeltagerne, samt at selskabslovens bestemmelser skal fortolkes konformt med artikel 15, litra a i 2. Selskabsdirektiv, må bestemmelserne i SL kunne fortolkes sådan, at der skal tages udgangspunkt i den tegnede selskabskapital ved beregningen af den bundne egenkapital. Det ligger dog ikke helt klart, hvorvidt denne fortolkning er tilstrækkelig til at fastslå, at den tegnede selskabskapital er en reserve, der er bundet i henhold til lov, jf. SL 180, stk. 2, og dermed sikre korrekt implementering af 2. Selskabsdirektivs artikel 15, litra a. 149 På baggrund af ovenstående fortolkning af reguleringen, må bestemmelserne i SL 179, stk. 2 og 180, stk. 2 kunne fortolkes således, at følgende poster indgår i den bundne kapital: den tegnede sel- 146 Hansen, (2011 A; 2). 147 Hansen, (2011 A; 2). 148 Hansen, (2011 A; 2). 149 Hansen, (2011 A; 2). 58

60 skabskapital, reserver for henholdsvis regulering efter indre værdis metode, for udlån og sikkerhedsstillelser, ikke indbetalt selskabskapital, andre bundne reserver i henhold til selskabets vedtægter samt øvrige reserver til opskrivning og opregulering. Såfremt den bogførte værdi overstiger summen af disse reserver, har selskabet frie midler, som kan anvendes til udlodning af udbytte i henhold til reglerne herfor i SL Der er således ikke en klar definition af den bundne kapital i dansk ret, men lovens bestemmelser og forarbejder kan fortolkes således, at den tegnede kapital som udgangspunkt er lig med den bundne kapital, og at en eventuel resthæftelse på selskabskapitalen skal medregnes i den bundne kapital Præsentation i årsregnskabet ÅRL 35b er indsat i loven som følge af, at den nye selskabslov gav mulighed for, at foretage delvis indbetaling af selskabskapitalen, og bestemmelsen er derfor en direkte konsekvens heraf 151. Da den regnskabsmæssige behandling heraf ikke tidligere var reguleret i årsregnskabsloven, har man tilføjet 35b, hvoraf det fremgår: Aktie- og anpartsselskaber samt partnerselskaber, hvori den tegnede virksomhedskapital ikke er fuldt indbetalt, skal 1) indregne ikke indbetalt virksomhedskapital som et tilgodehavende, jf. definitionen på aktiver i bilag 1, C, nr. 1, jf. stk. 2, eller 2) uanset definitionen på aktiver i bilag 1, C, nr. 1, fratrække et beløb svarende til ikke indbetalt virksomhedskapital tydeligt under virksomhedskapitalen, jf. stk. 3. Stk. 2. Ved bruttopræsentation, jf. stk. 1, nr. 1, skal virksomheden omklassificere et beløb svarende til ikke indbetalt virksomhedskapital fra posten Overført overskud eller en anden post, der kan anvendes til udbytte under egenkapitalen, til posten Reserve for ikke indbetalt virksomhedskapital. Denne reserve kan ikke elimineres med virksomhedens underskud eller formindskes på anden måde. Reserven skal dog opløses eller formindskes, i det omfang virksomhedskapitalen indbetales til virksomheden. Stk. 3. Ved nettopræsentation, jf. stk. 1, nr. 2, skal virksomheden omklassificere et beløb svarende til ikke indbetalt virksomhedskapital fra posten Overført overskud eller anden post, der kan anvendes til udbytte under egenkapitalen, til posten Reserve for ikke indbetalt virksomhedskapi- 150 Hansen, (2011 A; 2). 151 Steffensen m.fl. (2011; 366). 59

61 tal. Denne reserve kan ikke elimineres med virksomhedens underskud eller formindskes på anden måde. Reserven skal dog opløses eller formindskes, i det omfang virksomhedskapitalen indbetales til virksomheden. 152 Det er således direkte reguleret i ÅRL, hvorledes kapitalselskaberne skal præsentere en resthæftelse på selskabskapitalen i deres årsregnskaber, herunder, at selskaberne kan vælge mellem to forskellige metoder; bruttopræsentation eller nettopræsentation. Ved begge metoder, kræver lovgivningen dog, at der optages en reserve under egenkapitalens frie reserver, svarende til resthæftelsen på selskabskapitalen, således at selskabets muligheder for at foretage udbytteudlodning reduceres, indtil resthæftelsen er indbetalt Bruttopræsentation Såfremt bruttometoden vælges, skal der optages et tilgodehavende i balancen, svarende til resthæftelsen på selskabskapitalen, jf. ÅRL 35b, stk. 1, nr. 1. Samtidig skal der optages en reserve under egenkapitalen, ligeledes svarende til resthæftelsen på selskabskapitalen, jf. ÅRL 35b, stk. 2. Tilgodehavendet skal optages i henhold til årsregnskabslovens definition af aktiver: Ressourcer, som er under virksomhedens kontrol som et resultat af tidligere begivenheder, og hvorfra fremtidige økonomiske fordele forventes at tilflyde virksomheden. 154 Et kapitalselskabs krav på resthæftelsen på selskabskapitalen, må siges at høre under definitionen på et aktiv, idet fordringen er opstået som et resultat af tidligere begivenheder - stiftelsen af selskabet - og fremtidige økonomiske fordele vil tilflyde virksomheden, i form af kapitalejernes indbetaling af resthæftelsen. Aktivet skal derfor indregnes i balancen, når det lever op til kravene, jf. ÅRL 33, stk. 1. Når bruttometoden anvendes, indregnes hele den tegnede selskabskapital under egenkapitalen, mens der optages et tilgodehavende på resthæftelsen i balancen. Ved stiftelse af et aktieselskab med en tegnet selskabskapital på 1 mio. kr., hvor der er indbetalt 25% af selskabskapitalen ved stiftelsen, vil præsentationen heraf i regnskabet se således ud, ved anvendelse af bruttometoden: 152 ÅRL 35b, stk Jakobsen m.fl. (2009; 77). 154 ÅRL bilag 1, C, 1. 60

62 Aktiver Passiver Selskabskapital Ikke indbetalt selskabskapital Reserve for ikke-indbetalt selskabskapital Tilgodehavender i alt Frie reserver Likvider Egenkapital Omsætningsaktiver i alt Gæld 0 Aktiver i alt Passiver i alt Figur 7.1 Bruttopræsentation 155 Som det fremgår af ovenstående figur, skal der oprettes en reserve under egenkapitalen, svarende til den tilgodehavende selskabskapital, samtidig med, at selskabets frie reserver nedskrives med samme beløb, jf. ÅRL 35b, stk. 1, nr. 1 og stk. 2. Ved et nystiftet selskab, er balancesummen derved lig med selskabskapitalen, da der optages et tilgodehavende i balancen, svarende til resthæftelsen. Ved brug af bruttometoden sikres det, at den samlede selskabskapital tydeligt fremgår af regnskabet, og at den samlede egenkapital påvirkes af bruttobeløbet. Derudover fremgår selskabets tilgodehavende på resthæftelsen tydeligt af balancen. Tilgodehavendet skal indregnes i balancen i henhold til reglerne herfor i ÅRL 37, hvilket medfører, at tilgodehavendet skal optaget til amortiseret kostpris. 156 Såfremt et selskab vælger præsentation efter bruttometoden, skal der ligeledes foretages en vurdering af, hvorvidt tilgodehavendet er kortfristet eller langfristet, og der skal ske korrekt klassificering heraf i årsregnskabet Nettopræsentation Såfremt nettometoden vælges, skal der ikke optages et tilgodehavende i balancen, svarende til resthæftelsen på selskabskapitalen idet beløbet i stedet skal fratrækkes under egenkapitalen, jf. ÅRL 35b, stk. 1, nr. 2. Samtidig skal der optages en reserve under egenkapitalen, ligeledes svarende til resthæftelsen på selskabskapitalen, jf. ÅRL 35b, stk Figuren er udarbejdet med udgangspunkt i Steffensen m.fl. (2011; 368), Jakobsen m.fl. (2009; 77) og Hansen, (2011 A; 4). 156 Reglerne for indregning til amortiseret kostpris vil ikke blive gennemgået nærmere i denne afhandling. 157 Steffensen m.fl. (2011; ). 61

63 Når nettometoden anvendes, indregnes resthæftelsen på selskabskapitalen således under egenkapitalen. Ved brug af det samme eksempel som ovenfor, vil præsentationen i regnskabet se således ud, ved anvendelse af nettometoden: Aktiver Passiver Selskabskapital Ikke-indbetalt selskabskapital Ikke indbetalt selskabskapital 0 Reserve for ikke-indbetalt selskabskapital Tilgodehavender i alt 0 Frie reserver Likvider Egenkapital Omsætningsaktiver i alt Gæld 0 Aktiver i alt Passiver i alt Figur 7.2 Nettopræsentation 158 Som det fremgår af ovenstående figur, er balancesummen lig med den indbetalte andel af selskabskapitalen, når nettometoden anvendes ved indregning af ikke-indbetalt selskabskapital. 159 Dette medvirker, at balancen ikke pustes unødigt op. Ved anvendelse af nettometoden, skal der, i lighed med bruttometoden, foretages en binding af de frie reserver, hvorfor der ikke kan foretages udlodning af udbytte, førend der er positive frie reserver under egenkapitalen. Der er således ikke forskel på de frie reserver mellem de to præsentationsmetoder, der er blot forskel på egenkapitalens størrelse Sammenholdelse af de to metoder Som beskrevet ovenfor, indeholder ÅRL 35b to forskellige muligheder for indregning af en resthæftelse på selskabskapitalen, og der er et par aspekter, som selskabsledelsen bør medtage i deres vurdering af, hvilken metode de vil anvende i årsregnskabet. For at selskabet kan anvende bruttometoden kræver dette, at selskabets tilgodehavende hos kapitalejerne kan måles pålideligt, hvilket kan være vanskeligt, hvis der ikke er etableret en betalingsplan eller fastsat nærmere retningslinjer for betalingen af resthæftelsen. Såfremt parterne ikke har aftalt 158 Figuren er udarbejdet med udgangspunkt i Steffensen m.fl. (2011; 369), Jakobsen m.fl. (2009; 78) og Hansen, (2011 A; 4). 159 Nettometoden er den eneste af de to metoder, der er tilladt under IFRS for SME (Small and Mid-sized Entities), jf. Steffensen m.fl. (2011; 369). 160 Steffensen m.fl. (2011; ). 62

64 nærmere omkring indbetalingen af resthæftelsen, vil resthæftelsen blive opfattet som værende et rentefrit lån til kapitalejeren, og ledelsen skal derfor vurdere hvorvidt der er et nedskrivningsbehov, eftersom tilgodehavendet skal indregnes til den amortiserede kostpris, jf. ÅRL 37, stk. 1, jf. ovenfor. Bruttometoden bør derfor ikke anvendes, såfremt det ikke er muligt at måle tilgodehavendet pålideligt. 161 Ved anvendelsen af nettometoden, er det ikke nødvendigt, at tage stilling til et eventuelt nedskrivningsbehov ved udarbejdelsen af årsregnskabet, da resthæftelsen ikke indregnes som et tilgodehavende ved denne metode. Som beskrevet ovenfor, pustes balancen ikke unødigt op, når nettometoden anvendes, hvilket kan være en fordel, hvis ledelsen ikke ønsker, at selskabets balancesum skal være unødigt høj. Begge af de to præsentationsmetoder er dog imidlertid med til at sikre, at den ikke-indbetalte del af selskabskapitalen præsenteres direkte i balancen, og dermed skaber størst mulig gennemsigtighed. I henhold til kravet om årsregnskabets retvisende billede i ÅRL 11, stk. 1, må det antages, at begge metoder vil kunne leve op til dette krav, idet ÅRL 35b opstiller begge metoder som mulige præsentationsmetoder. Såfremt der ikke er mulighed for at indregne tilgodehavendet pålideligt i henhold til ÅRL 37, stk. 1, vil det som udgangspunkt være mere retvisende, at anvende nettometoden fremfor bruttometoden, idet der således ikke indregnes et aktiv, der måske ikke kan måles pålideligt og som kan være medvirkende til at puste balancesummen op Bunden kapital I relation til diskussionen omkring den bunde del af selskabskapitalen i afsnit 7.2, vil præsentationen af et selskabs bundne kapital påvirkes af, hvilken af de to præsentationsmuligheder selskabet vælger i deres årsregnskab. Figur 7.3 viser opgørelsen af den bundne kapital efter selskabslovens regler, jf. ovenfor, vil den, ved brug af eksemplerne fra figur 7.1 og 7.2. Som det fremgår af figur 7.3, er selskabets bunde kapital væsentlig højere ved bruttometoden end ved nettometoden. 161 Jakobsen m.fl. (2009; 78). 162 Jakobsen m.fl. (2009; 78). 63

65 Bruttopræsentation Nettopræsentation Selskabskapital Selskabskapital Ikke-indbetalt selskabskapital Bunden reserve Bunden reserve Bunden kapital i alt Bunden kapital i alt Figur 7.3 Bunden kapital iht. selskabsloven 163 Selskabslovens definition af bunden kapital er, som beskrevet ovenfor, forskellig fra definitionen i 2. Selskabsdirektiv. Såfremt den bundne kapital opgøres efter direktivets regler, vil opgørelsen se således ud: Bruttopræsentation Nettopræsentation Selskabskapital Selskabskapital Ikke-indbetalt selskabskapital Bunden kapital i alt Bunden kapital i alt Figur 7.4 Bunden kapital iht. 2. Selskabsdirektiv 164 Det ses tydeligt af ovenstående figurer, at der er væsentlig forskel på opgørelsen af den bundne kapital, alt efter om man følger reglerne i selskabsloven eller 2. Selskabsdirektiv. Eftersom selskabsloven ikke indeholder en egentlig definition af den bundne kapital, opstår der et problem, idet der er opstillet krav om en bunden reserve, svarende til resthæftelsen på selskabskapitalen, i ÅRL 35b: Problemet er, at lovgiver herved har overset, at den ikke-indbetalte del af selskabskapitalen allerede indgår som en del af den tegnede kapital, og derfor allerede indgår ved opgørelsen af selskabets bundne egenkapital! Figuren er udarbejdet med udgangspunkt i Hansen, (2011 A; 4). 164 Figuren er udarbejdet med udgangspunkt i Hansen, (2011 A; 4). 165 Hansen, (2011 A; 4). 64

66 Ved at lade ÅRL regulere definitionen af den bundne kapital, har man i princippet bundet resthæftelsen på selskabskapitalen to gange, og ikke taget højde for, at det i 2. Selskabsdirektiv fremgår, at resthæftelsen på selskabskapitalen skal fratrækkes i opgørelsen af den bundne kapital. Ved at binde resthæftelsen på selskabskapitalen to gange, går bestemmelserne i ÅRL 35b videre end EUdirektivet, hvilket ikke var formålet med den selskabsretlige reform. Det ville således være oplagt, at indsætte en definition af den bundne kapital i selskabsloven, indeholdende en bestemmelse om, at den tegnede selskabskapital er udgangspunktet ved opgørelsen af den bundne kapital, og samtidig eliminere bestemmelserne i ÅRL 35b, stk Præsentationens betydning for årsregnskabets nøgletal I relation til den regnskabsanalytiske behandling af et selskabs årsrapport, er det relevant at se nærmere på, hvorvidt valget af præsentationsmetode i årsregnskabet har indvirkning på årsregnskabets nøgletal, når selskabskapitalen kun er delvist indbetalt. Med udgangspunkt i ovenstående eksempler fra henholdsvis figur 7.1 og 7.2 er nedenfor udarbejdet eksempler på hvordan balancen kan se ud for selskabet efter det første års drift. 167 Ud fra disse eksempler, er udregnet simple nøgletal, til vurdering af, hvorledes valget af præsentationsmetode påvirker selskabets nøgletal. De to nøgletal der beregnes er egenkapitalens forretning 168 og soliditetsgraden 169. Egenkapitalens forretning anvendes til at bedømme, hvor rentabel en virksomhed er, idet dette nøgletal angiver afkastet på den indskudte kapital. Et selskabs soliditetsgrad angiver hvor stor en andel egenkapitalen udgør af de samlede aktiver, herunder hvor solid virksomheden er samt hvor risikodisponeret selskabet er ved optagelse af ekstern lånefinansiering. 170 Aktiver Passiver Debitorer Selskabskapital Ikke indbetalt selskabskapital Reserve for ikke-indbetalt selskabskapital Tilgodehavender i alt Frie reserver Likvider Egenkapital Omsætningsaktiver i alt Gæld Aktiver i alt Passiver i alt Figur 7.5 Bruttopræsentation år Hansen, m.fl. (2011; 133) og Hansen, (2011 A; 4). 167 I eksemplet har selskabet opnået et resultat på kr Egenkapitalens forrentning = årets resultat/egenkapitalen * Soliditetsgrad = egenkapital/samlede aktiver * Nøgletallene er beregnet ud fra modellen herfor i Andersson m.fl. (2005; 72-74). 65

67 Såfremt selskabet anvender bruttopræsentationen i årsrapporten, vil selskabets egenkapitalforretning være 33,33% 171 mens soliditetsgraden er 83,33% 172. Aktiver Passiver Selskabskapital Debitorer Ikke-indbetalt selskabskapital Ikke indbetalt selskabskapital 0 Reserve for ikke-indbetalt selskabskapital Tilgodehavender i alt Frie reserver Likvider Egenkapital Omsætningsaktiver i alt Gæld Aktiver i alt Passiver i alt Figur 7.6 Nettopræsentation år 2 Vælger selskabet i stedet at anvende nettopræsentationen i årsrapporten, vil selskabets egenkapitalforretning være 66,67% 173 mens soliditetsgraden er 71,43% 174. Valget af præsentationsmetode har således en effekt på selskabets nøgletal. Egenkapitalens forrentning er størst ved brug af nettometoden, da selskabets egenkapital er lavere og dermed giver en bedre forretning af den indskudte kapital. Derimod er soliditetsgraden højere ved brug af bruttometoden, da selskabets egenkapital her udgør en større del af den samlede balancesum. Selskabets ledelse kan derfor medtage regnskabspræsentationens effekt på nøgletallene i deres vurdering af, hvilken præsentationsmetode de vil anvende. Såfremt selskabets kapitalejere fokuserer mest på forrentningen af deres investering, fremfor selskabets soliditet, vil nettometoden være at foretrække. Mens bruttometoden vil give en bedre soliditetsgrad, og kan anvendes såfremt investorerne fokuserer mest på at skabe en solid forretning. Alt andet lige, bør der dog ikke ses isoleret på de to ovenstående nøgletalt i en regnskabsanalyse, da der ofte er sammenhæng mellem forskellige nøgletal. I de ovenstående eksempler er der dog kun 171 ( / )*100 = 33, ( / )*100 = 83, ( / )*100 = 66, ( / )*100 = 71,43 66

68 fokuseret på egenkapitalens forrentning og soliditetsgraden, da disse to nøgletal bygger på selskabets egenkapital, og derfor påvirkes af, hvorvidt selskabet anvender bruttometoden eller nettometoden i deres årsregnskab Præsentation i relation til kapitaltabsreglen Da selskabskapitalen rent teknisk allerede vil være tabt ved stiftelsen, hvis kapitalejerne kun indbetaler 25% af selskabskapitalen, jf. SL 33, idet selskabskapitalen må anses for værende tabt, hvis egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af selskabskapitalen, jf. SL 119. Ved anvendelsen af bruttometoden, vil der ikke være tale om en kapitaltabssituation rent teoretisk, da egenkapitalen er lig den tegnede selskabskapital, når resthæftelsen indregnes som et tilgodehavende i balancen, jf. figur 7.1 ovenfor. Teoretisk set er der derimod en kapitaltabssituation når nettometoden anvendes, idet resthæftelsen på selskabskapitalen indregnes direkte på egenkapitalen, hvorefter egenkapitalen kun udgør 25% af den tegnede selskabskapital, jf. figur 7.2 ovenfor. Som tidligere beskrevet i afsnit 3.6, afhænger vurderingen af et eventuelt kapitaltab i henhold til SL 119, dog af, hvorvidt der er konstateret et tab på egenkapitalen. Valget af regnskabspræsentation har således ikke alene betydning for vurderingen af, hvorvidt selskabet er i en kapitaltabssituation, da det er resthæftelsens eventuelle uerholdelighed, der har betydning for kapitaltabsreglen Delkonklusion Som beskrevet ovenfor har selskabsledelsen mulighed for at vælge mellem to præsentationsmetoder i årsregnskabet, når selskabet har en resthæftelse på selskabskapitalen. Ved bruttometoden indregnes et tilgodehavende i balancen, mens man ved nettometoden indregner resthæftelsen direkte på egenkapitalen. Bruttometoden bør anvendes i tilfælde hvor tilgodehavendet kan opgøres pålideligt, da dette skal indregnes til amortiseret kostpris. Omvendt bør nettometoden anvendes i tilfælde, hvor tilgodehavendet ikke tilsvarende kan opgøres, samt hvis selskabets ledelse ikke ønsker at puste balancen unødigt op. Ved valg af præsentationsmetode er det også værd for ledelsen, at tage selskabets nøgletal med i overvejelsen, idet præsentationsmetoderne giver forskellige nøgletal. Ved brug af nettometoden fås en højere forrentning af egenkapitalen, mens bruttometoden giver en højere soliditetsgrad. Valget af præsentationsmetode har dog ikke alene påvirkning på vurderingen af selskabets egenkapital i relation til kapitaltabsreglen, selvom der rent teknisk opstår en kapitaltabssituation, når selskabet vælger nettometoden. I relation til kapitaltabsreglen lægges der vægt på, hvorvidt kapitalen er konstateret tabt, hvorfor denne regel først får relevans, hvis selskabet forgæves har kaldt kapitalen. 67

69 8. Revision og going concern Selskabets ledelse har en pligt til at sikre, at selskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab, jf. SL 115, nr. 5. Samtidig har ledelsen pligt til at reagere, hvis selskabet er i en kapitaltabssituation, jf. SL 119. Disse selskabsretlige pligter er med til at sikre, en forsvarlig drift af selskabet. Ledelsens pligter i henhold til selskabsloven suppleres af den regnskabsretlige going concern forudsætning i ÅRL 13, stk. 1, nr. 4. Disse selskabsretlige og regnskabsretlige forpligtelser er med til at sikre, at ledelsen løbende vurderer selskabets finansielle situation, men også at ledelsen tager stilling til, hvorvidt årsregnskabet skal aflægges efter en going concern eller non going concern forudsætning. Det er dog vigtigt, at skelne mellem de selskabsretlige og regnskabsretlige begreber i relation til going concern, idet: going concern ikke er et selskabs- men et regnskabs- og revisionsretligt begreb. Ledelsens selskabsretlige ansvar i relation til going concern er derfor ikke et direkte ansvar i relation til going concern men et indirekte ansvar i relation til for eksempel selskabets kapitalberedskab og et eventuelt kapitaltab. 175 De selskabsretlige pligter i henhold til SL 115 og 119 er således et indirekte ansvar for ledelsen, om at leve op til going concern forudsætningen Going concern vurderingen Ved revisionen af et årsregnskab, er det revisors mål, at opnå en høj grad af sikkerhed for, at årsregnskabet ikke indeholder væsentlig fejlinformation, og derefter forsyne regnskabet med en erklæring i henhold til ISA erne 176, jf. ISA 200, pkt Som en del af sin revision skal revisor foretage en going concern vurdering i henhold til ISA Denne standard bygger på forudsætningen om selskabets fortsatte drift, hvorved et selskab forventes at kunne fortsætte driften i en overskuelig fremtid, jf. ISA 570, pkt Ledelsens ansvar Som udgangspunkt er det selskabets ledelse, der skal foretage en going concern vurdering, og det er revisors ansvar at indhente revisionsbevis for at ledelsens vurdering er passende, samt at foretage en 175 Seehausen, (2011; 2). 176 International Standards on Auditing. 177 ISA 200 (ajourført) Den uafhængige revisors overordnede mål og revisionens gennemførelse i overensstemmelse med Internationale Standarder om Revision 178 ISA 570 (klarificeret) Fortsat drift (Going concern) 68

70 konklusion af, hvorvidt virksomhedens fremtidige drift er forbundet med en væsentlig grad af usikkerhed. Ledelsens vurdering af selskabets evne til at fortsætte driften og leve op til going concern kravet, skal omfatte en vurdering af fremtidige begivenheder, herunder risikoen for usikre udfald af disse fremtidige begivenheder Vurderingen af selskabets evne til at fortsætte som en going concern, skal foretages ud fra en vurdering af alle kendte oplysninger, indenfor en overskuelig fremtid. Denne periode skal dække mindst 12 måneder efter balancedagen. Perioden bør dog udvides, såfremt perioden ikke vurderes at være tilstrækkelig, fx hvis ledelsen har kenskab til forhold, der ligger længere fremme, som kan påvirke selskabets drift. 181 Såfremt selskabets ledelse, på baggrund af deres going concern vurdering konkluderer, at der er usikkerhed forbundet med selskabets fremtidige drift, og at selskabet måske ikke kan leve op til going concern forudsætningen, skal der gives oplysning herom i ledelsesberetningen 182, jf. ÅRL 99, stk. 1, nr. 6 og Selskabet skal beskrive virksomhedens forventede udvikling, herunder særlige forudsætninger og usikre faktorer, som ledelsen har lagt til grund for beskrivelsen 184 samt beskrive de særlige risici ud over almindeligt forekommende risici inden for virksomhedens branche, herunder forretningsmæssige og finansielle risici, som virksomheden kan påvirkes af. 185 Har ledelsen således konstateret usikre faktorer eller finansielle risici, som vil påvirke selskabets fremtidige drift i en sådan grad, at selskabet ikke kan leve op til going concern forudsætningen, skal dette beskrives i ledelsesberetningen Revisors ansvar I forbindelse med sin revision af selskabets årsregnskab, skal revisor foretage en vurdering af going concern, jf. IAS 570. Revisor skal derfor, i forbindelse med sine øvrige risikovurderingshandlinger, foretage en vurdering af, hvorvidt der er begivenheder eller forhold, der kan rejse betydelig tvivl 179 ISA 570, pkt Nogle af de væsentlige elementer i både ledelsens og revisors vurdering af going concern er; den pro- eller reaktive vurdering af going concern, niveauet for, den tidsmæssige placering af og horisonten for, samt indholdet af ledelsens/revisors vurdering af going concern. Dertil kommer overbevisningskriteriet for ledelsens going concern vurdering, jf. Seehausen, (2011; 5 og 9) og ISA Engelund, m.fl. (2009; 4). 182 Såfremt selskabet er i regnskabsklasse B, er der ikke krav om en ledelsesberetning, men regnskabet skal dog indeholde en ledelsesberetning, hvis der er sket væsentlige ændringer i selskabets økonomiske forhold, jf. ÅRL Såfremt selskabet aflægger årsregnskab efter IFRS eller de danske regnskabsvejledninger, vil beskrivelsen af going concern være reguleret af henholdsvis IAS 1 og regnskabsvejledning ÅRL 99, stk. 1, nr ÅRL 99, stk. 1, nr

71 om virksomhedens evne til at fortsætte driften. 186 I den forbindelse skal revisor gennemgå ledelsens vurdering af going concern, og herunder tage stilling til ledelsens vurdering af virksomhedens evne til at fortsætte driften. Revisor skal dække den samme periode som ledelsen har brugt i deres going concern vurdering, samt forespørge ledelsen om dens kenskab til begivenheder, der ligger udenfor perioden, men som kan påvirke going concern vurderingen. Derudover skal revisor vurdere, om ledelsen har taget al relevant information med i deres overvejelser. 187 ISA 570 stiller krav om yderligere revisionshandlinger, såfremt der i forbindelse med ovenstående gennemgang, konstateres begivenheder eller forhold, der kan rejse betydelig tvivl om virksomhedens evne til at fortsætte driften. Disse handlinger omfatter blandt andet, at revisor gennemgår ledelsens planer for hvordan de vil reagere på de fremtidige begivenheder, samt indhenter tilstrækkeligt revisionsbevis for at kunne be- eller afkræfte, hvorvidt der er betydelig usikkerhed i forhold til going concern. Derudover skal revisor indhente skriftlig erklæring fra ledelsen omkring deres plan for at imødekomme de identificerede fremtidige begivenheder, samt sikre sig, at ledelsens planer kan gennemføres, og at disse vil forbedre selskabets fremtidige situation Revisors rapportering I henhold til ISA skal revisor udarbejde en konklusion om, hvorvidt regnskabet er udarbejdet i overensstemmelse med den relevante begrebsramme. Samtidig skal revisor konkludere, hvorvidt han har opnået høj grad af sikkerhed for, at regnskabet ikke indeholder væsentlig fejlinformation, uanset om denne skyldes utilsigtede fejl eller besvigelser. Revisor skal drage sin konklusion på baggrund af revisionsbevis indhentet i henhold til ISA erne. 190 Såfremt revisor må konkludere, at der er forhold, som rejser betydelig tvivl om selskabets evne til at fortsætte driften, skal dette medtages i revisors påtegning på regnskabet. I sådanne situationer skal revisor afgive en modificeret revisionspåtegning i henhold til ISA I henhold til standarden, skal revisor modificere sin revisionspåtegning, hvis regnskabet ikke er uden væsentlig fejlinformation, eller hvis revisor ikke har været i stand til, at indhente tilstrækkeligt revisionsbevis og derfor 186 IAS 570, pkt IAS 570, pkt Engelund, m.fl. (2009; 6). 189 ISA 700 (klarificeret) Udformning af en konklusion og afgivelse af erklæring om et regnskab. 190 ISA 700, pkt. 6 og og Langsted, m.fl. (2010; ). 191 ISA 705 (ajourført) Modifikationer til konklusion i den uafhængige revisors erklæring. 70

72 ikke har mulighed for at drage en konklusion. 192 Revisor har flere muligheder for at modificere sin påtegning. Der kan gives supplerende oplysning, hvis forholdet ikke har påvirket konklusionen. Hvis forholdet derimod har påvirket revisors konklusion, kan der enten gives en konklusion med forbehold, en påtegning hvor der ikke kan udtrykkes en konklusion, eller en påtegning med en afkræftende konklusion. 193 Going concern vurderingen for et selskab, kan påvirke revisors påtegning på flere forskellige måder. ISA 570 opstiller retningslinjer for, hvornår revisor skal modificere sin påtegning. Revisor skal formulere sin revisionspåtegning på baggrund af ledelsens vurdering af going concern, det valgte regnskabsprincip samt ledelsesberetningens beskrivelse af forholdet. Figur 8.1 illustrerer hvornår revisor skal medtage henholdsvis supplerende oplysning og forbehold i påtegningen, samt hvornår der gives en afkræftende konklusion. Væsentlig usikkerhed omkring selskabets Beskrivelse af usikkerhed i ledelsesberetningen fremtidige drift Tilstrækkelig be- Utilstrækkelig beskrivelse skrivelse Going concern valgt som regnskabsprincip Relevant valg Supplerende oplysning i påtegningen Konklusion med forbehold for uenighed med ledelsen om beskrivelsen, eller afkræftende konklusion i påtegningen Ikke relevant Afkræftende konklusion i påtegningen valg Going concern ikke valgt som regnskabsprincip Relevant valgt Supplerende oplysning i påtegningen Konklusion med forbehold for uenighed med ledelsen om beskrivelsen, eller afkræftende konklusion i påtegningen Ikke relevant Afkræftende konklusion i påtegningen valg Figur 8.1 Revisionspåtegning i relation til going concern 194 Som det fremgår af figuren, vil revisionspåtegningen indeholde en supplerende oplysning, såfremt selskabets ledelse har aflagt årsregnskabet med en going concern forudsætning og ledelsesberetnin- 192 ISA 705, pkt ISA 705, pkt og Langsted, m.fl. (2010; 223). 194 Figuren er udarbejdet på baggrund af ISA 570, pkt samt med inspiration fra Langsted, m.fl. (2010; 226) og Engelund, m.fl. (2009; 7). 71

73 gen indeholder tilstrækkelig omtale af usikkerheden omkring selskabets fremtidige drift. Indeholder ledelsesberetningen derimod ikke tilstrækkelig beskrivelse af forholdet, skal revisor tage forbehold herfor i revisionspåtegningen Going concern i relation til delvis indbetalt selskabskapital / delkonklusion Når kapitalejerne i et selskab har benyttet sig af muligheden for, at udskyde en del af indbetalingen af selskabskapitalen, kan der opstå problemer i relation til going concern vurderingen. Hvis selskabets indtjening ikke har været optimal, og selskabets likviditet og fremtidige drift derfor afhænger af kapitalejernes indbetaling af den resterende selskabskapital, kan der opstå et going concern problem. Såfremt der er tvivl om, hvorvidt kapitalejerne har likviditet til at indbetale resthæftelsen, skal ledelsen medtage dette forhold i deres going concern vurdering, og omtale forholdet i ledelsesberetningen. Det vil derfor bero på en konkret vurdering, hvorvidt en resthæftelse på selskabskapitalen kan give anledning til going concern problemer. Men det må antages, at der, alt afhængig af selskabets drift, skal foretages en grundig vurdering af eventuelle problemer i relation til going concern, når et selskab har en resthæftelse på selskabskapitalen. Et vigtigt aspekt i denne sammenhæng, er hvorvidt selskabskapitalen er blevet kaldt. Har selskabets ledelse kaldt den resterende kapital, og iværksat tvangsfuldbyrdelse på grund af kapitalejerens manglende betaling, er der selvsagt større risiko for, at going concern forudsætningen måske ikke længere er relevant for selskabet. Alt afhængig af udfaldet af ledelsens going concern vurdering og revisors gennemgang heraf, kan revisor være nødt til at indsætte supplerende oplysning eller forbehold i sin revisionspåtegning, eller hvis nødvendigt, give en afkræftende konklusion på grund af usikkerhed omkring indbetalingen af resthæftelsen på selskabskapitalen, jf. figur

74 9. Konklusion Genindførelsen af muligheden for, at udskyde en del af indbetalingen af selskabskapital ved stiftelse af et selskab, jf. SL 33, har medført en række retlige problemstillinger. Nogle af disse problemstillinger er søgt belyst i denne afhandling, med fokus på de selskabsretlige, skatteretlige og regnskabsmæssige problemstillinger. Når selskabskapitalen indbetales forskudt, bibeholder kapitalejerne deres rettigheder i henhold til selskabsloven, idet disse rettigheder ikke påvirkes af, hvor meget af deres kapitalandel de har indbetalt. Kapitalejeren har således de samme forvaltningsmæssig og økonomiske beføjelser, som hvis kapitalandelen var fuldt indbetalt. Såfremt kapitalejeren misligholder sin forpligtelse, til at indbetale resthæftelsen, mister han dog retten til at stemme på selskabets generalforsamling. Såfremt selskabets vedtægter ikke angiver omsættelighedsbegrænsninger, kan kapitalejeren frit overdrage sin kapitalandel til tredjemand, selvom denne kun er delvist indbetalt. Ved overdragelse skal kapitalejeren dog være opmærksom på, at han hæfter solidarisk med erhververen for indbetaling af resthæftelsen. Selskabets ledelse er forpligtet til, at leve op til kravene om et forsvarligt kapitalberedskab, og de har derfor ret/pligt til, at kalde den resterende kapital, hvis selskabet er i likviditetsmæssige vanskeligheder. Selskabets ledelse kan desuden, søge fordringen på selskabskapitalen tvangsfuldbyrdet, hvis kapitalejeren ikke imødekommer betalingspåkravet. Såfremt resthæftelsen konstateres tabt, har ledelsen pligt til at foretage en kapitalnedsættelse. Ledelsens forpligtelse i relation til kapitaltabsreglen træder dog først i kraft, når der er konstateret et tab på egenkapitalen, hvorfor der først kan opstå en kapitaltabssituation, hvis kapitalen forgæves har været kaldt. Både selskabet og kapitalejeren har modregningsadgang, forudsat at de almindelige betingelser for modregning er opfyldt. Kapitalejerens modregningsadgang er dog betinget af ledelsens godkendelse, og betragtes som et apportindskud, hvorfor hele del resterende kapital skal indbetales. Dette indebærer, at eventuelle andre kapitalejere også vil skulle indbetale deres resthæftelse. På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at både kapitalejerens og ledelsens rettigheder og forpligtelser er blevet udvidet som følge af de nye regler om delvis indbetaling af selskabskapitalen. Da selskabet får en fordring på kapitalejeren, som følge af den udskudte indbetaling, kan der opstå en problemstilling i forhold til forældelsen af denne fordring. Denne problemstilling er omdiskuteret i litteraturen. På baggrund af lovforarbejderne, må det dog konkluderes, at selskabsretlige krav, herunder resthæftelser på selskabskapitalen, er underlagt en 3-årig forældelsesfrist. Samtidig må det 73

75 antages, at disse ikke kan falde ind under den 10-årige forældelsesfrist, da hverken tegningsdokumenter eller ejerbeviser har karakter af gældsbreve. Der kan dog argumenteres for, at lovgivningen bør tilpasses, således at kravet er omfattet af den 10-årige forældelsesfrist, idet det ikke har været lovens sigte, at resthæftelsen skulle være omfattet af den 3-årige forældelsesfrist. På baggrund af en ordlydsfortolkning af reglerne i FL 2, stk. 1, kan det konkluderes, at forældelsesfristen allerede begynder at løbe fra selskabets stiftelse, eftersom selskabets ledelse til enhver tid, kan kræve resthæftelsen indbetalt. Der kan dog argumenteres for, at forældelsesfristen først bør løbe fra kapitalejerens udtræden af selskabet, da dette vil være mere hensigtsmæssigt i henhold til ledelsens ansvar for at sikre, at kravet ikke forældes. Som udgangspunkt vil kapitalejerens løbende deltagelse i selskabet dog være medvirkende til, at kravet ikke forældes, da kapitalejerens udøvelse af de forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, som udgangspunkt, vil være tilstrækkeligt til at afbryde forældelsen. Det vil dog bero på en konkret vurdering, hvorvidt forældelsesfristen kan anses for at være afbrudt, såfremt kapitalejeren ikke aktivt har deltaget i selskabet, men fx blot passivt modtaget sin andel af det udloddede udbytte. Såfremt kapitalejeren ikke udøver sine beføjelser, kan ledelsen afbryde forældelsen, ved at igangsætte retslige skridt, til sikring af kapitalejerens indbetaling af resthæftelsen. Der er reelt set mulighed for, at kravet på resthæftelsen på selskabskapitalen kan forældes, hvis selskabets ledelse ikke tager de nødvendige skridt for at sikre dette ikke sker, men i praksis er det tvivlsomt hvor stort et problem forældelsesspørgsmålet vil skabe. Såfremt kapitalejeren aktivt udøver sine forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, vil forældelsesfristen nemlig løbende blive afbrudt. I forbindelse med et eventuelt tab på resthæftelsen på selskabskapitalen opstår der en skattemæssig problemstilling vedrørende behandlingen af en eventuel gevinst eller et tab på fordringen. Gevinster og tab skal dog ikke medtages i selskabets skattepligtige indkomst, hvilket betyder, at selskabet ikke skal beskattes af en eventuel gevinst, men der er således heller ikke fradragsret, såfremt resthæftelsen konstateres tabt. Da selskabet ikke har fradrag for et tab på resthæftelsen, bør ledelsen være opmærksom på, at sikre indbetalingen af resthæftelsen. Et eventuelt tab på resthæftelsen har også skattemæssig betydning for kapitalejeren, idet han skal nedskrive anskaffelsessummen på sin kapitalandel, hvis selskabet foretager nedskrivning af deres fordring på resthæftelsen. Kapitalejeren skal også beskattes af udloddet udbytte, selvom selskabet foretager modregning i resthæftelsen. 74

76 Når selskabet har en resthæftelse på selskabskapitalen, kan selskabets ledelse vælge mellem to præsentationsmetoder i årsregnskabet. Ved bruttopræsentation indregnes et tilgodehavende i balancen, svarende til resthæftelsen, mens man ved nettopræsentation indregner resthæftelsen direkte på egenkapitalen. Ved valg af præsentationsmetode, skal der tages højde for, om tilgodehavendet kan måles pålideligt, idet dette er nødvendigt ved indregning efter bruttometoden. Såfremt tilgodehavendet ikke kan måles pålideligt, bør nettometoden anvendes. Denne metode medvirker også til, at balancen ikke pustes unødigt op, idet resthæftelsen indregnes direkte på egenkapitalen. Begge præsentationsmetoder sikrer dog, at resthæftelsen på selskabskapitalen klart fremgår af årsregnskabet. De to præsentationsmetoder påvirker selskabets nøgletal forskelligt. Kapitalejerne opnår en højere forrentning af deres indskud, idet egenkapitalens forrentning, er højere ved brug af nettometoden, mens selskabets soliditetsgrad er højere ved brug af bruttometoden. Selvom der rent teknisk er en kapitaltabssituation ved brug af nettometoden, har valget af præsentationsmetode ikke betydning i relation til kapitaltabsreglen, idet mere end halvdelen af selskabskapitalen skal være konstateret tabt, før der opstår en kapitaltabssituation. Samtidig med udarbejdelsen af årsregnskabet, skal ledelsen foretage en going concern vurdering. Såfremt der er usikkerhed omkring indbetalingen af resthæftelsen, og der, som følge heraf, er betydelig usikkerhed omkring selskabets fortsatte drift, får denne going concern vurdering betydning for revisors påtegning på regnskabet. Alt afhængig af vurderingen af, om going concern forudsætningen opfyldes, skal revisor modificere sin påtegning. Årsregnskabet kan således blive forsynet med en påtegning med supplerende oplysning eller forbehold, eller hvis nødvendigt, en afkræftende konklusion, alt afhængig af graden af usikkerhed omkring indbetalingen af resthæftelsen. Det medfører således en række konsekvenser for selskaberne, når de vælger at udskyde en del af indbetalingen af selskabskapitalen. Disse konsekvenser har både betydning for kapitalejeren og ledelsens rettigheder og forpligtelser, herunder også for selskabet i form af risikoen for forældelse af resthæftelsen og dermed tab på selskabskapitalen. Samtidig er der en række skattemæssige, regnskabsmæssige og revisionsmæssige konsekvenser knyttet til den delvise indbetaling. Disse konsekvenser bør selskabernes stiftere tage med i deres overvejelser, når de vælger om hele eller kun en del af selskabskapitalen skal indbetales ved selskabets stiftelse. 75

77 10. Perspektivering En af baggrundene for at genindføre reglerne omkring delvis indbetaling af selskabskapital, var at reducere de administrative byrder for kapitalselskaberne, samt for at styrke deres konkurrenceevne. Det faktum, at kapitalejerne kan stifte et aktieselskab med kr i indskudskapital, må alt andet lige gøre det lettere for kapitalejerne at stifte et selskab, idet der ikke kræves den samme startkapital som tidligere. Set i lyset af de ekstra elementer, som både kapitalejerne og ledelsen skal være opmærksomme på i forbindelse med den delvise indbetaling, jf. ovenfor i kapitel 9, kan det diskuteres, om selskabets administrative byrder lettes ved den delvise indbetaling. Ifølge selskabsloven har selskabets ledelse pligt til, at sikre at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt. Ved delvis indbetaling af selskabskapitalen, skal selskabsledelsen, som en del af denne forpligtelse, sørge for at kalde resthæftelsen hos kapitalejerne. Derudover skal ledelsen sikre, at kravet ikke forældes, således at selskabet mister retten til kravet på resthæftelsen. Disse faktorer er medvirkende til, at skabe flere administrative byrder for selskaberne, herunder ledelsens ansvar for at sikre, at kravet ikke forældes, men især også hvis kapitalejeren ikke imødekommer ledelsens påkrav om indbetaling, og ledelsen derfor skal iværksætte retslige tiltag, for at sikre indbetalingen af resthæftelsen. De administrative byrder i relation til problemstillingen vedrørende forældelsen af selskabets krav på resthæftelsen, kan reduceres ved en lovændring. Såfremt lovgivningen ændres således at forældelsesfristen først begynder at løbe, når kapitalejeren udtræder af selskabet, vil selskabsledelsen først skulle forhindre forældelse herefter. Der vil således ikke være krav om, at ledelsen skal afbryde forældelsesfristen, såfremt kapitalejeren ikke aktivt udnytter sine økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser. Såfremt resthæftelsen konstateres tabt, er der en række administrative byrder forbundet hermed, idet selskabet skal foretage en kapitalnedsættelse, og eventuelt være nødt til at indhente yderligere kapital hos andre investorer, såfremt selskabskapitalen ikke lever op til mindstekravet efter kapitalnedsættelsen. En eventuel tvangsfuldbyrdelse og efterfølgende kapitalnedsættelse kan således påføre selskabet en række administrative byrder, som de ikke ville have været pålagt, såfremt hele selskabskapitalen var indbetalt. Er selskabet ikke i stand til at skaffe nye investorer, vil den yderste konsekvens af den delvise indbetaling være likvidation eller tvangsopløsning af selskabet. 76

78 Et andet aspekt, der er værd at tage med i overvejelserne når der skal stiftes et kapitalselskab, er signalværdien ved delvis indbetaling samt kreditorernes beskyttelse. Selskabskapitalen er bundet, og dermed med til at skabe en vis sikkerhed overfor selskabets kreditorer, der vil skulle søge dækning for deres krav i selskabskapitalen ved selskabets eventuelle konkurs. Såfremt selskabskapitalen kun er delvist indbetalt, kan kreditorerne muligvis opfatte dette som om, at selskabets økonomiske situation ikke er holdbar. Dette vil selvfølgelig afhænge af, hvordan selskabets regnskab ellers ser ud, idet selskabet godt kan have tilstrækkelige likvider selvom der er en resthæftelse på selskabskapitalen. Alt afhængig af situationen, kan det dog ikke udelukkes, at selskabets kreditorer kan opfatte resthæftelsen på selskabskapitalen som et udtryk for, at selskabet og investorerne bag, ikke er i den bedste situation, rent økonomisk. Ved delvis indbetaling af selskabskapitalen kan selskabet også få problemer i relation til fremmedfinansiering. Såfremt selskabet skal optage et lån i banken, skal banken have sikkerhed herfor, og kan blandt andet tage sikkerhed i selskabets kapitalandele. Hvis selskabskapitalen kun er delvist indbetalt, kan selskabet have svært ved at optage lån, såfremt banken er usikker på, hvorvidt fordringen på kapitalejerne kan inddrives. Samlet set, vil de administrative byrder for selskabet og dets ledelse være relativt store, såfremt der er mange kapitalejere, idet det skal kommunikeres ud til mange når ledelsen vælger at kalde den resterende selskabskapital. Derudover vil det kræve administrative ressourcer at registrere betalinger, og søge tvangsfuldbyrdelse, såfremt der er en række kapitalejere, som ikke imødekommer påkravet om betaling. Samtidig kan det også være en administrativ byrde, at registrere de forskellige kapitalejeres udnyttelse af deres beføjelser i henhold til sikring af, at kravet mod dem ikke forældes. Af hensyn til de administrative byrder, vil delvis indbetaling af selskabskapitalen nok være mest attraktiv for de små selskaber, hvor der kun er få kapitalejere, og hvor disse deltager i den daglige drift af selskabet, herunder som direktør eller bestyrelsesmedlem. I disse situationer vil der ikke være problemer i relation til forældelse, da forældelsesfristen herved løbende vil blive afbrudt. Det vil nok oftest være kapitalejerne i de mindre selskaber, de såkaldte SMV er, der vil kunne have brug for, at udskyde en del af indbetalingen, idet de måske ikke har midlerne til at kunne indskyde hele selskabskapitalen ved stiftelsen. Det kan således være fordelagtigt for en kapitalejer, at udskyde indbetalingen, hvis han ikke har midlerne til at indskyde hele beløbet, og efterfølgende foretage 77

79 modregning i selskabets udloddede udbytte, indtil resthæftelsen er elimineret. Denne løsning forudsætter dog, at selskabet tjener penge, ellers opstår der et problem med at inddrage resthæftelsen, og kapitalejeren kan være nødsaget til at likvidere selskabet. På baggrund af ovenstående kan man argumentere for, at det ville være mere hensigtsmæssigt, at stifte et anpartsselskab med kr i selskabskapital, fremfor at stifte et aktieselskab med en selskabskapital på og foretage delvis indbetaling af selskabskapitalen (som minimum kr ), såfremt man ikke har midler til at indbetale hele selskabskapitalen. Eftersom selskabslovens regler gælder for både anpartsselskaber og aktieselskaber, og der kun er mindre forskelle i den retlige regulering for de to selskabstyper, er der i princippet ingen forskel på, hvilken form for selskab man vælger at oprette. Der kan således stiftes et anpartsselskab med mindre indskud end ved et aktieselskab, og samtidig undgås de forskellige retlige problemstillinger vedrørende den delvise indbetaling af selskabskapitalen. 78

80 11. LITTERATURLISTE Bøger: Andersson, John Eli, m.fl.: Grundlæggende erhvervsøkonomi, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets forlag, sider. Clausen, Nis Jul m.fl.: Sikkerhed i fordringer, 5. udgave, Forlaget Thomson A/S, sider. Gomard, Bernhard: Aktieselskabsret, 2. udgave, Juristforbundets Forlag, sider. Gomard, Bernhard: Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskaber, 6. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, sider. Hansen, Søren Friis m.fl.: Dansk Selskabsret 2 Kapitalselskaber, 3. udgave, Karnov Group Denmark A/S, sider. Langsted, Lars Bo m.fl.: Revisor Regulering & rapportering, 2. udgave, Thomson Reuters, sider. Nielsen, Ruth m.fl.: Retskilder & retsteorier, 2. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, sider. Oswald, Brian Nygaard: Forældelse i praksis. Generel del, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, sider. Pedersen, Jan m.fl.: Skatteretten 1, 5. udgave, Thomson Reuters Professional, sider. Schaumburg-Müller, Peer m.fl.: Selskabsloven med kommentarer, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, sider. Steffensen, Henrik m.fl.: Årsrapporten. Kommentarer til årsregnskabsloven, 6. udgave, Karnov Group A/S, sider. Werlauff, Erik: Selskabsret, 8. udgave, Thomson Reuters Professional A/S, sider. Artikler: Christensen, Jan Schans: Forslag til ny lov om aktieselskaber og anpartsselskaber (kapitalselskaber), Revision & Regnskab, Einersen, Eivind: Er resthæftelsen i K/S er forældet 1. Januar 2011?, Revision og Regnskab, Engelund, Lars m.fl.: Revision i en krisetid, Revision & Regnskab,

81 Hansen, Søren Friis: Bunden egenkapital i aktie- og anpartsselskaber, Revision & Regnskab, (A) Hansen, Søren Friis: Forældelse af selskabers krav mod selskabsdeltagere vedrørende indbetaling af selskabskapitalen, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret, nr. 2, 2011, s (B) Hansen, Søren Friis: Justering af reglen om kapitaltab, Revision & Regnskab, Jakobsen, Eskil m.fl.: Ændring til Årsregnskabsloven som følge af ny Selskabslov, IN- SPI, nr. 7/ Jensen, Trine Bonde: Delvis indbetaling af selskabskapitalen skatteretlige aspekter, Tidsskrift for skatter og afgifter, 2011, 373. Larsen, Tina Øster m.fl.: Forældelse eller ej af kommanditisters resthæftelse, Revision & Regnskab, Lexner, Kim David m.fl.: Solvensforudsætning ved delvis indbetaling af selskabskapital, Tidsskrift for skatter og afgifter, 2012, 15. Lilja, Troels Michael m.fl.: En storm i et glas vand? Forældelsesloven og resthæftelse i selskaber, Ugeskrift for Retsvæsen, 2011B.28. Madsen, Jacob Høeg: Forældelse af kapitalselskabers krav på ikke-indbetalt selskabskapital, Ugeskrift for Retsvæsen, 2011B.63. Petersen, Lars Lindencrone: Den nye forældelseslov, SR-Skat, Seehausen, Jesper: Going concern i retligt perspektiv ledelsens og revisors ansvar, Revision og Regnskab, Snogdal, Jan m.fl.: Resthæftelse i kapitalselskaber, Revision og Regnskab, Whitt, Søren: Den nye selskabslovs regler, Revision og Regnskab, Love: 2. Selskabsdirektiv; Rådets andet direktiv af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kræves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for så vidt angår stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelse af og ændringer i dets kapital, med det formål at gøre disse garantier lige byrdefulde 4. Direktiv om årsregnskaber; Rådets fjerde direktiv af 25. Juli 1978 på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om årsregnskaberne for visse selskabsformer 80

82 Aktieavancebeskatningsloven; jf. lovbekendtgørelse nr. 89 af 25. januar 2010 med efterfølgende ændringer Aktieselskabsloven historisk Anpartsselskabsloven historisk Forældelsesloven; jf. lovbekendtgørelse nr. 522 af 6. juni 2007, med efterfølgende ændringer Gældsbrevsloven; jf. lovbekendtgørelse nr. 146 af 13. april 1938 om gældsbreve med efterfølgende ændringer Kildeskatteloven; jf. lovbekendtgørelse nr af 14. november 2005, med efterfølgende ændringer Kursgevinstloven; jf. lovbekendtgørelse nr af 26. oktober 2009, med efterfølgende ændringer Selskabsloven; jf. lovbekendtgørelse nr. 470 af 12. juni 2009 om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven) med efterfølgende ændringer Selskabsskatteloven; jf. lovbekendtgørelse nr af 26. oktober 2009, med efterfølgende ændringer Årsregnskabsloven; jf. lovbekendtgørelse nr. 395 af 25. maj 2009, med efterfølgende ændringer Lovarbejder og standarder: Betænkning nr Modernisering af selskabsretten Betænkning nr Betænkning om revision af forældelseslovgivningen L 470 af 12. juni 2009 Forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven). L Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven, selskabsskatteloven og forskellige andre love. ISA 200 (ajourført) Den uafhængige revisors overordnede mål og revisionens gennemførelse i overensstemmelse med Internationale Standarder om Revision ISA 570 (klarificeret) Fortsat drift (Going concern) ISA 700 (klarificeret) Udformning af en konklusion og afgivelse af erklæring om et regnskab ISA 705 (ajourført) Modifikationer til konklusion i den uafhængige revisors erklæring 81

83 12. Bilag Bilag 1: EU- rettens forrang Danmarks medlemskab i EU medfører, at en del af den lovgivning, som vedtages på EU-niveau, har direkte indflydelse på dansk ret. EU-traktater og EU-direktiver finder begge umiddelbar anvendelse i dansk ret, såfremt disse er formuleret præcis og ubetinget 195. EU-retten har ligeledes forrang for medlemslandenes nationale ret, hvorfor en EU-retlig bestemmelse har forrang overfor bestemmelserne i dansk ret. Ved domstolenes fortolkning af gældende ret, er de forpligtede til at foretage en EU-konform fortolkning. Denne pligt til EU-konform fortolkning gælder særligt ved domstolenes fortolkning af de retsregler, som udspringer fra et EU-direktiv, idet direktivernes mål er forpligtende overfor medlemslandene, mens de enkelte medlemslande selv vælger hvordan direktivet skal implementeres i den nationale ret Nielsen, m.fl. (2008; 136). 196 Nielsen, m.fl. (2008; ). 82

84 12.2. Bilag 2: Historisk udvikling i den selskabsretlige regulering Et af hovedprincipperne i den danske selskabsret, det juridiske personlighedsbegreb, har rødder helt tilbage til assyrernes tid. Opdelingen mellem selskabets formue og selskabsdeltagernes formue, som vi kender fra den moderne selskabsret, blev indført i europæisk ret allerede i 1200-tallet, mens man i 1400-tallet anerkendte begrebet begrænset hæftelse i det engelske retssystem. I Danmark var det dog først i 1600-tallet, at kapitalselskaber, lignende dem vi har i dag, begyndte at opstå. Op gennem 1600 og 1700-tallet blev der oprettet en del kompagnier. Disse var dog ikke så organiserede som nutidens aktieselskaber, idet der ikke var fastsat nogle retningslinjer omkring grundkapital af en vis størrelse, ej heller bestemmelser om begrænset hæftelse. Disse handelskompagnier blev dog oprettet og udviklede sig uden, at der var nogen retlig regulering omkring kapitalselskaber. 197 Aktieselskabsloven Den første danske aktieselskabslov blev indført i Denne blev udarbejdet med inspiration fra henholdsvis de tyske, norske og svenske selskabsretlige love. Aktieselskabslovens fokus var selskabets eksterne forhold, herunder sikring af, at stiftelse af selskaber skete med tilstrækkelig adgang til at offentligheden kunne få indsigt i selskabernes forhold. Med indførelsen af aktieselskabsloven, blev princippet om registrering af selskaber, som en betingelse for at opnå retssubjektivitet, for første gang indført i dansk selskabsret. Denne første selskabslov gav mulighed for, at selskaber ubegrænset kunne erhverve egne kapitalandele, hvilket medførte, at selskaberne hurtigt kunne udhules. Dette førte til en lang række erhvervsskandaler på grund af sammenbrudte selskaber. Dette hul i lovgivningen var medvirkende til, at der i 1930 blev vedtaget en ny aktieselskabslov, som var en gennemarbejdet og velfungerende lov, og mange af principperne heri er fortsat gældende i dag. 198 Aktieselskabsloven fra 1930 var mere omfattende end den første aktieselskabslov fra 1917, men var dog både set med nutidsøjne og i sammenligning med andre datidige europæiske aktieselskabslove en meget enkel og lidet indgribende lov 199. Loven fungerede dog trods alt som et tilfredsstillende juridisk grundlag for private aktieselskaber i godt 40 år. Aktieselskabsloven fra 1930 blev dog mødt af en del kritik i tiden efter 2. verdenskrig. Her blev der blandt andet efterlyst strammere regler for 197 Werlauff, (2010; 33-35). 198 Werlauff, (2010; 35-36). 199 Gomard, (2011; 34). 83

85 selskabets ledelse, herunder vedrørende dens pligter og ansvar overfor selskabet, men der blev også efterspurgt klarere regler omkring minoritetsaktionærernes beskyttelse. 200 I løbet af 1960 erne blev der udarbejdet 2 betænkninger, i henholdsvis 1964 og 1969 med forslag til ændringer til aktieselskabsloven fra Betænkningen fra 1964 blev ikke vedtaget ved lov, men denne dannede grundlag for betænkningen fra 1969, som blev vedtaget i en ny aktieselskabslov i Disse betænkninger indeholdt blandt andet forslag til en udbyggelse af minoritets- og kreditorbeskyttelsen samt en lovfæstelse af fortegningsret for aktionærerne i tilfælde af kapitalforhøjelser. Derudover blev aktionærernes ret til at møde ved en fuldmægtig på selskabets generalforsamling vedtaget. Ligeledes blev der vedtaget en lighedsgrundsætning, hvilket medførte at alle aktier skal betragtes lige, herunder at en vedtægtsændring, som forringer en gruppe aktionærers retsstilling til fordel for en anden gruppe aktionærer, kun er gyldig, såfremt beslutningen godkendes af de aktionærer, hvis retsstilling forringes. Dette princip gør sig stadig gældende i dag, i form af selskabslovens 45 og 107, stk. 3. I tillæg til ovenstående blev der også vedtaget en generalklausul, der havde til formål at sikre mod majoritetsmisbrug, som vi i dag kender fra selskabsloven 108 og 127. Det blev ligeledes forbudt at udstede stemmeløse aktier, eller aktier med mindre end 1/10 stemmeret. Dette er dog blevet muligt igen efter vedtagelsen af den nye selskabslov. Med aktieselskabsloven fra 1973 blev der også indført præceptive minimumskrav til vedtægtsændringsmajoriteten, henholdsvis 2/3 ved almindelige ændringer og 9/10 ved særlige/vidtrækkende ændringer. Disse majoritetskrav er også gældende i selskabsloven, hvor de er reguleret i 106 og 107. Aktieselskabsloven af 1973 imødekom også et andet ønske, nemlig ønsket om større offentlig indsigt i aktieselskabernes forhold. Der blev i den nye aktieselskabslov således indført bestemmelse om, at selskaberne skulle aflægge et informativt regnskab, som skulle offentliggøres. Samtidig med vedtagelsen af den nye aktieselskabslov i 1973, blev der også indført en ny lov, der skulle regulere de retlige forhold for mindre selskaber, og gøre det muligt, at stifte et selskab med 200 Gomard, (2011; 34). 84

86 mindre kapitalkrav end der var for aktieselskaberne. Anpartsselskabsloven egnede sig til de mindre virksomheder med relativt få deltagere, og denne lov var mere lempelig end aktieselskabsloven. 201 Den danske selskabsretlige regulering har således udviklet sig en hel del siden vedtagelsen af den første aktieselskabslov. På baggrund af samfundsudviklingen, herunder offentlighedens øgede krav til gennemsigtighed og ønsket om at beskytte kreditorer og mindretalsaktionærer, er vi nået frem til den selskabslov som vi kender i dag. 201 Werlauff, (2010; 37-39) og Gomard, (2011; 34-37). 85

87 12.3. Bilag 3: Overdragelse af fordringer I lighed med andre typer af aktiver, kan fordringer overdrages til tredjemand samt benyttes til, at sikre en kreditors tilgodehavende, idet fordringer om udgangspunkt er overdragelige. Overdrager kreditor fordringen til tredjemand, må skyldneren acceptere dette og afdrage fordringen til erhververen. Kreditor kan således overdrage sin fordring til en tredjemand uden debitorens accept heraf. Omvendt kan et debitorskifte normalvis kun gennemføres, hvis kreditor accepterer dette. I tilfælde af, at fordringen bygger på et personligt forhold mellem debitor og kreditor, kan kreditor også være afskåret fra at overdrage fordringen til tredjemand. 202 Såfremt debitor ikke er i stand til at betale sin fordring til kreditor, er det nødvendigt for kreditor, at foretage en sikringsakt, for at opnå den fornødne omsætnings- og kreditorbeskyttelse. Hvilken type sikringsakt der er krævet, afhænger af hvilken form for aktiv der ønskes sikkerhed i. Blandt mulige sikringsakter kan nævnes tinglysning, rådighedsberøvelse og denunciation. 203 Ifølge gældsbrevsloven (GBL) er det overdrageren af en fordring, der indestår for, at fordringen eksisterer, jf. GBL 9. Ved overdragelse af en fordring, opstår der således et objektivt erstatningsansvar mellem overdrageren og erhververen, idet overdragerens ansvar for fordringens eksistens ikke afhænger af, hvorvidt overdrageren vidste eller burde vide, at fordringen ikke eksisterede på det tidspunkt den blev overdraget. Ved overdragelse af en fordring indestår overdrageren dog ikke for skyldnerens vederhæftighed, med mindre overdrageren har påtaget sig dette, jf. GBL 10. Påtager overdrageren sig, at stå inde for skyldnerens betalingsevne, vil han skulle indfri fordringen hos erhververen, hvis det kan godtgøres, at fordringen ikke kan inddrives hos skyldneren. 204 Omsætningsgældsbreve Omsætningsgældsbreve, eller negotiable fordringer, reguleres i gældsbrevslovens kapitel 2. Hvilke typer af fordringer, der skal betragtes som omsætningsgældsbreve er reguleret i GBL 11, stk. 2. I bestemmelsen fremgår det, at ihændehavergældsbreve, ordregældsbreve, gældsbreve med pant i ejendomme mv. samt navnegældsbreve er omsætningsgældsbreve, når det er angivet heri, at disse skal være omsætningsgældsbreve. 202 Clausen, (2008; 13-14). 203 Clausen, (2008; 15-16). 204 Clausen, (2008; 29-30). 86

88 Reglerne i gældsbrevslovens kapitel 2 medfører, at omsætningsgældsbreve er velegnede til overdragelse til tredjemand, idet der er knyttet en række særlige retsvirkninger, også betegnet negotiabilitetsvirkninger, til denne type af fordringer. Som følge af legitimationsreglen i GBL 13, formodes den person, der har gældsbrevet i hænde, at have ret til at gøre krav på fordringen. Samtidig frigøres skyldneren for kravet, hvis han betaler til ihændehaveren, eller til den person som formodes, at have ret til at gøre fordringen gældende, jf. GBL 19, stk Såfremt et omsætningsgældsbrev overdrages til tredjemand, mister erhververen ikke sin ret, hvis overdrageren ikke var myndig, såfremt erhververen har fået gældsbrevet i hænde og han var i god tro omkring overdragerens legitimitet, jf. GBL 14, stk. 1. Der er således tale om en ekstinktionsregel, hvor erhververen har mulighed for, at ekstingvere, eller fortrænge en tidligere erhververs ret til gældsbrevet. Ved overdragelsen af et omsætningsgældsbrev fortabes en række indsigelser, som skyldneren kan gøre gældende overfor erhververen, jf. GBL Skyldneren vil ikke længere kunne gøre gældende, at gældsbrevet er ugyldigt, at han ikke har modtaget modydelsen i henhold til gældsbrevet, eller at skyldforholdet var ophørt inden overdragelsen af gældsbrevet, jf. GBL 15, stk. 1. Skyldneren bevarer dog sin indsigelsesmulighed, hvis erhververen har været klar over, at der var omstændigheder, som kan understøtte en indsigelse fra skyldneren, jf. GBL 15, stk. 2. Selvom erhververen af gældsbrevet er i god tro, kan skyldneren påberåbe sig en række stærke indsigelser, herunder at gældsbrevet er forfalsket eller ugyldigt på grund af tvang eller umyndighed, jf. GBL 17. Skyldneren mister dog, som udgangspunkt, sin mulighed for modregning overfor overdrageren, når gældsbrevet er overdraget til tredjemand, jf. GBL Ved overdragelse af et omsætningsgældsbrev til sikkerhed, herunder pantsætning, skal der foretages en sikringsakt, således at panthaveren er beskyttet, både overfor senere erhververe og for pantsætterens kreditorer. For omsætningsgældsbreve er den relevante sikringsakt rådighedsberøvelse, idet en pantsætning kun er gyldig såfremt panthaveren har gældsbrevet i hænde, jf. GBL 22. Det afgørende for panthaverens sikkerhed er dog, at der er foretaget en effektiv rådighedsberøvelse, og at denne opretholdes, således at pantsætteren helt afskæres fra at råde over gældsbrevet. Hvis der 205 Clausen, (2008; ). 87

89 pantsættes negotiable aktier, som er udstedt med aktiebrev, er effektiv rådighedsberøvelse ligeledes den relevante sikringsakt. 206 Simple gældsbreve Simple gældsbreve reguleres i gældsbrevslovens kapitel 3. Ved simple gældsbreve forstås navnegældsbreve, som ikke er omfattet af GBL 11, stk. 2, nr. 3-4, jf. GBL 26. Skyldnerens retsstilling ved overdragelse af simple fordringer er reguleret i GBL Som udgangspunkt vil skyldnerens forpligtelser overfor debitor ikke forøges når gældsbrevet overdrages til en tredjemand, idet en erhverver ikke får bedre ret end overdrageren, jf. GBL 27. Såfremt skyldneren har en fordring på overdrageren kan der foretages modregning, såfremt denne fordring er forfalden, og denne er erhvervet før overdragelsen en kommet til kundskab, eller når skyldneren har fået formodning om overdragelsen, jf. GBL 28. Skyldneren kan betale sin fordring til overdrageren med frigørende virkning, så længe han er i god tro om overdragerens legitimation, jf. GBL 29. Skyldneren frigøres derfor ikke for sin forpligtelse, hvis han har kendskab til overdragelsen men vælger at betale til overdrageren i stedet for erhververen. Såfremt overdragelsen viser sig at være ugyldig, vil skyldneren dog stadig være frigjort fra sin forpligtelse, hvis han har betalt til erhververen, jf. GBL 30, stk. 1, 1. pkt. Såfremt skyldneren har kendskab eller burde have kendskab til overdragelsens ugyldighed, herunder ugyldig efter GBL 17, vil han dog ikke kunne betale til erhververen med frigørende virkning, jf. GBL 30, stk. 1, 2. pkt. 207 Der skal ligeledes foretages en sikringsakt når et simpelt gældsbrev overdrages til tredjemand. Sikringsakten for simple gældsbreve er reguleret i GBL 30, stk. 1, hvoraf det fremgår, at overdragelsen først er gyldig overfor overdragerens kreditorer, når skyldneren har modtaget underretning herom, også kaldet denunciation. Det er således nødvendigt, at underrette skyldneren når en simpel fordring overdrages til tredjemand for at opnå den nødvendige omsætnings- og kreditorbeskyttelse. 206 Clausen, (2008; 143). 207 Clausen, (2008; 32-37). 88