NYT. Nr. 6 årgang 6 JUNI Ny lov om kapitalselskaber

Transkript

1 NYT Nr. 6 årgang 6 JUNI 2009 SKAT generationsskifte omstrukturering RETSFORSKRIFTER Ny lov om kapitalselskaber Folketinget har den 29. maj 2009 vedtaget en ny samlet lov for kapitalselskaber. Loven erstatter aktieselskabsloven og anpartsselskabsloven. Tidspunktet for lovens ikrafttræden er endnu ikke fastsat, men det forventes, at hovedparten af loven vil træde i kraft 1. januar Loven er i vidt omfang en sammenskrivning og omskrivning af reglerne i de hidtidige selskabslove, men der er også væsentlige nydannelser. I rela-tion til dette nyhedsbrev er det relevant at nævne følgende forhold: Selvfinansieringsforbudet ophæves, så selskaber lovligt kan deltage i finansieringen af en overdragelse af aktier i selskabet med beløb, der kunne være udloddet som udbytte. Et selskab kan således blandt andet deltage med finansiering i forbindelse med et løbende generationsskifte. Betingelserne for selvfinansiering er, at (1) bestyrelsen skal redegøre for det nærmere indhold af selvfinansieringsforslaget, (2) bestyrelsens redegørelse skal indsendes til og offentliggøres af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, (3) selvfinansieringen skal være på markedsvilkår og (4) selvfinansieringsforslaget skal godkendes af generalforsamlingen med vedtægtsændringsmajoritet. Forbudet imod aktionærlån opretholdes. Selskabskapital kan tegnes uden fuld indbetaling. Op til 75 % af selskabskapitalen kan udestå som ikke-indbetalt kapital, som selskabets ledelse efterfølgende kan kalde, når der findes at være behov for det. Dette kan bidrage til at reducere finansieringskravene til en ny selskabsdeltager. Michael Serup mcs@bechbruun.com

2 Restriktionerne om erhvervelse af egne aktier/anparter ophæves, så selskaber uden begrænsninger kan anvende den frie egenkapital til erhvervelse af egne kapitalandele. Dette muliggør, at selskaber kan købe og sælge fra en beholdning af egne kapitalandele som alternativ til kapitalforhøjelse og kapitalnedsættelse i forbindelse med ændringer i ejerkredsen. Selskabers køb og salg af egne kapitalandele vil med virkning fra indkomståret 2010 være skattefri, jf. skattereformen omtalt i Nyhedsbrev Reglerne for fusion og spaltning af anpartsselskaber forenkles væsentligt. Selskabsdeltagerne kan ved enighed fravælge (1) fusions-/spaltningsplan eller vælge af forenklet plan, (2) fusions-/spaltningsredegørelse, (3) mellembalance, (4) kreditorerklæring mod at give kreditorerne anmeldelsesret samt (5) forkortet vedtagelsesfrist efter offentliggørelse af fusions-/spaltningsplan. Hvis der indgår et aktieselskab i transaktionen, gælder reglerne for fusion/spaltning af aktieselskaber. Reglerne for fusion af aktieselskaber forenkles, så selskabsdeltagerne ved enighed kan fravælge kreditorerklæring mod at give kreditorerne anmeldelsesret. Reglerne for spaltning af aktieselskaber forenkles, så selskabsdeltagerne ved enighed kan fravælge (1) fusions-/spaltningsredegørelse, (2) mellembalance og (3) kreditorerklæring mod at give kreditorerne anmeldelsesret. Aktionæroverenskomster vil fremover ikke være bindende for selskabet og de beslutninger, der træffes af generalforsamlingen. Det er følgelig relevant at overveje, om fx stemmeaftaler skal indføjes i selskabets vedtægter, eller om der på anden måde skal ske sikring af særlige aktionæraftaler. Den nye lov indeholder en række yderligere ændringer, som ikke omtales her. Der er ingen tvivl om, at den nye lov får stor betydning på en række områder. AFGØRELSER Fusion aktietab i fusionsåret kunne ikke videreføres af modtagende selskab SKM SR: Personen A ejede majoriteten i to selskaber B og H. B havde pr. 28. oktober 2008 overtaget majoriteten i H, og selskaberne havde dermed etableret koncernforbindelse. Selskaberne havde begge kalenderåret som regnskabsår. I perioden 1. januar 2008 og indtil 28. oktober 2008 havde H realiseret aktier med tab. Selskaberne skulle fusioneres med regnskabsmæssig virkning pr. 1. januar Da selskaberne først havde etableret koncernforbindelse pr. 28. oktober 2008, skulle indkomsten i H for den forløbne del af indkomståret særbeskattes i H, jf. SEL 31, stk. 3. Som følge heraf skulle H anvende 28. oktober 2008 som skattemæssig fusionsdato, jf. FUSL 5, stk. 3, mens B skulle anvende 1. januar 2008 som skattemæssig fusionsdato. Spørgsmålet var herefter, om den sambeskatningsbetingede forrykkelse af den skattemæssige fusionsdato for H ville have betydning for det modtagende selskab B s adgang til at udnytte H s aktietab i fusionsåret. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com

3 Det følger af FUSL 8, stk. 8, at et modtagende selskab ikke kan udnytte de deltagende selskabers aktietab mv. realiseret i tidligere indkomstår, og modsætningsvist bekræfter bestemmelsen altså, at et modtagende selskab kan udnytte selskabernes aktietab realiseret i selve fusionsåret. Bestemmelsens ordlyd henviser til den skattemæssige fusionsdato, som denne fastsættes efter FUSL 5, og en sambeskatningsbetinget forrykkelse af den skattemæssige fusionsdato synes derfor ikke at have nogen betydning. Efter indstilling fra SKAT fandt Skatterådet imidlertid, at FUSL 8, stk. 8, måtte fortolkes sådan, at der ikke kan ske tabsoverførsel til et modtagende selskab i videre omfang, end der kan ske overførsel af underskud i den almindelige indkomst. SKAT tiltrådte i indstillingen, at forrykkelsen af H s skattemæssige fusionsdato ikke havde betydning for H s indkomstår, og at der konkret ikke var tale om tab realiseret i tidligere indkomstår. Imidlertid fandt SKAT, at principperne bag underskudsreglen i FUSL 8, stk. 6, måtte føre til, at indkomstår skulle fortolkes som indkomstperiode. Den særskilte periodeindkomstopgørelse for H som følge af den sambeskatningsbetingede forrykkelse af H s skattemæssige fusionsdato måtte derfor ifølge SKAT have til virkning, at H s aktietab forud for den skattemæssige fusionsdato måtte anses for realiseret i et tidligere indkomstår i relation til 8, stk. 8, så B af denne grund var afskåret fra at udnytte aktietabet. Kommentar Afgørelsen må anses som forkert. Resultatet nås kun ved at se bort fra klassiske principper for lovfortolkning: ordlyd, forarbejder, formål og strukturel sammenhæng. Det ligger fast, at et modtagende selskab med virkning pr. den regnskabsmæssige fusionsdato overtager det indskydende selskabs aktiver og passiver, og at indkomst og tab ved efterfølgende realisation henregnes til det modtagende selskab, jf. FUSL 8, stk. 1. Fusionsskattelovens udgangspunkt er dermed, at et modtagende selskab indtræder i det indskydende selskabs gevinst og tab realiseret i perioden fra den regnskabsmæssige fusionsdato (fusionsåret), og det kræver følgelig hjemmel i en specialregel, hvis dette udgangspunkt skal fraviges. FUSL 8, stk. 8, er en specialregel om skattemæssige tab, men bestemmelsen indeholder kun hjemmel til at afskære et modtagende selskab adgangen til at udnytte aktietab mv. realiseret i tidligere indkomstår. Bestemmelsen bekræfter dermed lovens udgangspunkt i 8, stk. 1: at et modtagende selskab kan udnytte aktietab i fusionsåret. Dette ligger fast i alle tilfælde, hvor de fusionerende selskaber ikke indgår i koncernforbindelser forud for fusionsdatoen. Det fortolkningsmæssige spørgsmål er derfor det enkle: Er der hjemmel til at lade sambeskatningsreglerne begrænse et modtagende selskabs almindelige adgang til udnyttelse af tab realiseret i fusionsåret? En sådan hjemmel kan ikke hentes i 8, stk. 8, der kun afskærer tab realiseret i tidligere indkomstår. Begrebet indkomstår er reguleret i SEL 10, og det ligger fast, at en sambeskatningsbetinget forrykkelse af et selskabs skattemæssige fusionsdato ikke ændrer på selskabets indkomstår (medmindre der er tale om tvungen omlægning af indkomstår, jf. SEL 10, stk. 5). Det ligger også fast, at FUSL 8, stk. 8, blev indført ved Lov uden senere at være blevet ændret. Lov , der indførte tvungen national sambeskatning og dermed de særlige regler for periodeindkomstopgørelse ved etablering af koncernforbindelse og i konse- 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com

4 kvens heraf særreglen i 5, stk. 3, om sambeskatningsbetinget forrykkelse af et selskabs skattemæssige fusionsdato ændrede altså ikke på 8, stk. 8, og der er ikke i forarbejderne støtte for, at de særlige sambeskatningsregler skulle have betydning for fortolkningen af 8, stk. 8. Tværtimod må det lægges til grund, at den særlige regel i 5, stk. 3, om sambeskatningsbetinget forrykkelse af et selskabs skattemæssige fusionsdato udelukkende er begrundet i, at et modtagende selskab ikke skal kunne udnytte underskud gennem fusion i videre omfang end ved almindelig sambeskatning. Da sambeskatning slet ikke giver mulighed for overførsel af skattemæssige tab, falder det udenfor formålet med 5, stk. 3, at regulere et modtagende selskabs adgang til udnyttelse af skattemæssige tab. Derfor giver sambeskatningsreglerne og 5, stk. 3, ikke en bæredygtig begrundelse for en nyfortolkning af 8, stk. 8, i strid med bestemmelsens egen ordlyd og oprindelige forarbejder. Man kan mene, at 8, stk. 8, ikke burde give et modtagende selskab adgang til at overtage et indskydende selskabs aktietab realiseret i fusionsåret. Imidlertid er det som nævnt en kendsgerning, at denne mulighed består i alle tilfælde, hvor sambeskatningsreglerne ikke påtvinger det indskydende selskab en forrykket fusionsdato, og når tab ikke indgår i sambeskatningsindkomsten, giver sambeskatningsreglerne ingen begrundelse for at afskære tab, der ellers kan udnyttes. Ordlyd, forarbejder og formål giver derfor ingen støtte for Skatterådets konklusion. Tværtimod. Dertil kommer det forhold, at lovgiver ved Lov indførte særlig begrænsning af et modtagende selskabs adgang til udnyttelse af underskud i mellemperioden, jf. FUSL 8, stk. 7, og det må derfor lægges til grund, at den senere indførelse af 8, stk. 8, i 1999 baseret på indkomstår er udtryk for et bevidst fravalg af nogen form for begrænsning i adgangen til at udnytte aktietab i mellemperioden. Hvis dette fravalg skal omgøres, må det være et lovgivningsanliggende. Skatterådets afgørelse må forventes indbragt for Landsskatteretten. selskab skattefri omdannelse ved tilførsel af aktiver periodeindkomstopgørelse SKM SR: selskabet P var ejet med 99,6 % af B ApS samt med 0,4 % af C ApS. C ApS var ejet 100 % af B ApS. B ApS var 100 % ejet af D ApS. P ejede en industriejendom, som blev udlejet koncern-internt, og P ønskedes nu omdannet til aktieselskab efter reglerne i ASL 134n (apportindskud til aktieselskab med universalsuccession). Omdannelsesdatoen skulle være 1. juli 2009 for at være sammenfaldende med koncernens regnskabsår. Skatterådet konstaterede efter indstilling fra SKAT, at partnerselskabet var skattemæssigt transparent, og at omdannelse efter ASL 134n indebar et apportindskud (fra selskabsdeltagerne) til et nystiftet aktieselskab med universalsuccession. Selv om denne omdannelse som udgangspunkt udløser almindelig realisationsbeskatning, fandt Skatterådet, at omdannelsen kunne ske efter reglerne for skattefri tilførsel af aktiver, jf. FUSL 15c, eftersom anvendelsen af ASL 134n ville indebære, at det modtagende aktieselskab ville overtage samtlige andele i virksomheden samtidig. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com

5 Skatterådet fandt samtidig, at omdannelsen ikke ville ske med skattemæssig virkning tilbage til et tidspunkt før koncernforbindelsens etablering, og at der følgelig ikke skulle udarbejdes periodeindkomstopgørelse efter SEL 31, stk. 3. Kommentar Afgørelsen bekræfter den hidtidige praksis på området, jf. Fusionsskatteloven s. 510 ff. Selv om transparente selskaber ikke direkte omfattes af de selskabsformer, der kan omstruktureres efter fusionsskattelovens regler, er det i praksis fast antaget, at en virksomhed kan omdannes ved skattefri tilførsel af aktiver, forudsat at alle andele ejes af selskaber, der hver for sig er omfattet af lovens regler (altså ikke fysiske personer mv.), og at de materielle betingelser i øvrigt er opfyldt, så det modtagende selskab overtager en samlet virksomhed udelukkende mod vederlag i form af aktier. Det kan på den baggrund virke en anelse overflødigt, at afgørelsen argumenterer udførligt for, at transparente partnerselskaber må sidestilles med transparente kommanditselskaber og interessentskaber. I relation til spørgsmålet om periodeindkomstopgørelse fremstår Skatterådets præmisser ikke helt forståelige, selv om resultatet er korrekt. Det fremgår af afgørelsen, at omdannelsesdatoen er 1. juli 2009, men det er ikke oplyst, hvornår omdannelsen forventes vedtaget. I relation til SEL 31, stk. 3, må tidspunktet for den faktiske stiftelse af det nye aktieselskab nødvendigvis være koncernetableringstidspunkt, og forudsat at dette tidspunkt ligger efter selve omdannelsesdatoen 1. juli 2009, vil omdannelsen teknisk set have virkning til et tidspunkt før koncernetableringen. Derfor er den relevante begrundelse i givet fald, at SEL 31, stk. 3, pkt., indeholder særregler, der fritager for periodeindkomstopgørelse, når der er tale om nystiftelse af datterselskab mv. Spaltning af administrationsselskab tilbagevirkende kraft anden erhvervsmæssig aktivitet SKM : SKAT har i en konkret sag udtalt sig om fortolkningen af anden erhvervsmæssig aktivitet i relation til fritagelsen for pligten til periodeindkomstopgørelse ved spaltning af et ultimativt moderselskab. Det fremgår af SEL 31, stk. 3, at pligten til periodeindkomstopgørelse og dermed begrænsningen i en omstrukturering med tilbagevirkende kraft, jf. FUSL 5, stk. 3 ikke gælder ved spaltning af et ultimativt moderselskab, som har ét direkte ejet datterselskab, og som i det pågældende indkomstår ikke har haft anden erhvervsmæssig aktivitet end at eje aktierne i datterselskabet. Det er dog yderligere et krav, at de modtagende selskaber er nystiftede eller skuffeselskaber, og at der ikke ved spaltningen etableres eller ophører koncernforbindelse mellem andre selskaber. I relation til moderselskabets aktieinvesteringer er det SKATs opfattelse, at der skal anvendes en bred fortolkning af udtrykket anden erhvervsmæssig aktivitet, og at grænsen i disse situationer reelt går ved koncernforbindelsen, jf. SEL 31 C. Egentlig aktiv kapitalanbringelse såsom næringsvirksomhed med aktier anses ikke for omfattet af undtagelsen, da der er tale om erhvervsmæssig aktivitet. 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com

6 Kommentar Som omtalt i Nyhedsbrev i tilknytning til SKM Skatterådet giver forarbejderne til SEL 31, stk. 3, 9. pkt., et vist spillerum for, at et ultimativt moderselskab kan have indkomst ved passiv kapitalanbringelse, uden at dette får karakter af en aktivitet, der afskærer fra spaltning med tilbagevirkende kraft. Ligeledes fremgår det udtrykkeligt af forarbejderne, at udlån til koncernselskaber eller udførelse af administrative funktioner udelukkende for koncernselskaber ikke anses som erhvervsmæssig aktivitet i denne forbindelse. Ved SKM SR blev det fastslået, at aktiviteter omfattende blandt andet en ejendom med land- og skovbrugsvirksomhed samt en passiv 50 % ejerandel i et partrederi og en lille andel i kommanditselskab overskred grænsen for anden erhvervsmæssig aktivitet. Desuden fastslog Skatterådet i SKM , at grænsen var overskredet ved, at det ultimative moderselskab ejede to biler, som blev leaset ud. Rækkevidden af SKATs seneste udtalelse er ikke helt klar. Det er ikke umiddelbart forståeligt, hvad der menes, når SKAT udtaler, at grænsen i disse situationer reelt går ved koncernforbindelsen. Det må dog formentlig antages, at udsagnet skal forstås sådan, at et moderselskabs investering i aktier ikke anses som anden erhvervsmæssig aktivitet, hvis der blot er tale om passiv investering (og altså ikke næring), og der i øvrigt ikke etableres koncernforbindelse med mere end et datterselskab. Kontakt Michael Serup T E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T E nb@bechbruun.com Carsten Pals T E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T E aoh@bechbruun.com Christian Bachmann T E chb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T E ari@bechbruun.com 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com