Aktieavancebeskatningsloven 4 A stk. 3

Transkript

1 Erhvervsjuridisk institut Kandidatafhandling Cand.merc.aud Forfatter: Søren Kovsted Vejleder: René Lykke Wethelund Aktieavancebeskatningsloven 4 A stk. 3 anvendelse, konsekvens og formål 2010 Handelshøjskolen, Århus Universitet.

2 Indhold Del I Executive summary: Indledning: Problemformulering: Afgrænsning: Metode: Afhandlingens struktur: Forkortelser og begreber: Del II: ABL gennemgang af aktiekategorier: Datterselskabsaktier: Koncernselskabsaktier: Porteføljeaktier: Incitamenter: Del III Værnsregel mod mellemholdingselskaber: Værnsreglens ordlyd: ABL 4 A stk. 3. s anvendelsesområde: Paragraffens bestanddele: primære funktion: Begrebet primære funktion: Reel økonomisk virksomhed: Majoritetsbetingelsen: Majoritetsbestemmelsen i praksis: Personaktionærer:

3 4.3.3 Porteføljeaktionærer: Flere datterselskaber: Led for led nedefra: Indirekte ejerandel samt direkte ejerandel: Egne Aktier: Aktionær på flere niveauer: Sideordnede mellemholdingselskaber: Andre aktionærers dispositioner: Moderselskab optaget til handel på reguleret marked: Vedrørende koncernselskabsaktier: Del IV: Skattemæssige konsekvenser: Aktieavancer: Udbytte: Videreudlodning fra mellemholdingselskab: Likvidation: Statusskifte: Del V Politiske motiver for harmonisering: Formålet med ABL 4 A stk. 3: Værnsreglens målopfyldelse: ikke hensigtsmæssige konsekvenser af bestemmelsen: Værnsreglen som sikring mod skattetænkning: Del VI Konklusion Kildefortegnelse:

4 Tabeloversigt Figur 1 Illustration af forkortelser Figur 2 Indskudte mellemholdingselskaber sikre ejerandel over 10 % Figur 3 Illustration af situationen i SKM SR Figur 4 Økonomisk virksomhed udført af andet kontrolleret selskab Figur 5 Simpel anvendelse af mellemholdingselskab Figur 6 Majoritet af personaktionærer Figur 7 Majoritet af porteføljeaktionærer Figur 8 Flere datterselskaber Figur 9 Situation med flere mellemholdingselskaber Figur 10 Direkte og indirekte ejerandel i mellemholdingselskab Figur 11 Direkte og indirekte ejerandel i datterselskab Figur 12 Mellemholdingselskabet har beholdning af egne aktier Figur 13 Aktiebesiddelser I mellemholdingselskaber på flere niveauer Figur 14 Sideordnede mellemholdingselskaber Figur 15 Skattefri aktiebesiddelse medfører beskatning for 3. mand Figur 16 Regneeksempel til videre brug Tabel 1 Beregning af udbytte kontra direkte ejerandel Figur 17 Statusskifte ved køb af medaktionær Tabel 2 Statusskifte eksempel 1 og eksempel Figur 18 Eksempel på undgåelse af værnsreglen

5 Del I 1.1 Executive summary: In 2008 the Danish government established a commission to discuss and reform the Danish tax system. The commission made several suggestions for improvements of the tax system. Among these suggestions was a proposal to harmonize the taxation of capital gains on shares and dividends. The commission's work lead to the government submitting a legislative proposal which would lead to a reformation of the tax system on April 22, The taxation of capital gains on shares and dividends would now be dependent on the type of investment. Investment in shares would subsequently be categorized as either group company shares, subsidiary shares or portfolio shares. Depending on the type of investment, the taxation is different. For group company shares and subsidiary shares there would be no taxation. However, income stemming from portfolio shares would be taxable. Portfolio shares are defined as a shareholding of less than 10 % of the share capital in a company. This definition gives portfolio shareholders a motivation to set up a structure with intermediate holding companies in order to increase their ratio of ownership and thereby avoid taxation. To prevent this, the Danish Ministry of Taxation has introduced a protection rule in article 4 A, subsection 3, of the Act on Taxation of Share Capital Gains. This protection rule ignores an intermediary holding company structure if four conditions are fulfilled. The purpose of this thesis is to analyze these four conditions in order to establish a legal position for companies on this matter. The aim of the four conditions of the protection rule is to identify holding companies that only exists for taxation reason. When a holding company is classified as an intermediary holding company pursuant to article 4 A, subsection 3, of the Act on Taxation of Share Capital Gains, the consequence will be that the intermediary holding company is transparent for taxation matters. The subsidiary shares are therefore viewed upon as being held directly by the owner(-s) of the intermediary company. On this basis, the ownership of portfolio shares in a subsidiary (which is taxable) cannot avoid taxation by structuring the ownership with an intermediary holding company. 5

6 This is the key point of article 4 A, subsection 3, of the Act on Taxation of Share Capital Gains. The challenge is that it is not always obvious to determine whether or not a holding company is covered by the protection rule. This thesis also gives an overview of the taxation consequences for a company that has been classified as an intermediary holding company. A consequence for a shareholder can be that his portfolio of non-taxable shares changes status and becomes taxable as a consequence of another shareholder s transactions. Furthermore, it can also be a consequence of the protection rule that if a shareholder increases his existing shareholding, this can lead to capital gains taxation. These are two of the potential inappropriate consequences of the new regulation. This thesis includes a criticism of loosely defined concepts in the regulation which could lead to an insecure legal position re taxation for companies in Denmark. Finally, the thesis discusses whether or not the new regulation serves its purpose. This discussion seeks to analyze if the inappropriate consequences are significant enough to make the regulation seem unreasonable. 6

7 1.2 Indledning: Skattekommisionen fremlagde den den rapport, der skulle danne grundlag for en reform af det danske skattesystem. I kommissionens kommissorium var der, fra regeringens side, lagt op til en lempelse af skatten på arbejdet. Den politiske begrundelse herfor var faldende arbejdsudbud og faldende olieindtægter fra Nordsøen, der sammen med flere ældre, der skal forsøges, betyder et behov for yderlige arbejdsudbud fra den arbejdsduelige del af befolkningen. Et andet punkt i kommissoriet var, at reformen skulle være selvfinansieret, og yderligere havde man et ønske om, at den fordelingsmæssigt skulle være afbalanceret. Kommissionens rapport lagde derfor op til, at erhvervslivet skulle være med at betale det skatteprovenu, man mistede ved en nedsættelse af skatten på arbejde. Da kommissionens arbejde skulle omsættes til realpolitisk substans, blev det ved forårspakke 2.0, hvor man nedsatte skatten på arbejde. Et af finansieringstiltagene man forslog, var en harmonisering af udbytte og aktieavancerbeskatningen for selskaber. Denne harmonisering, førte til tre nye begreber i skatteretten: Koncernselskabsaktier, datterselskabsaktier og porteføljeaktier til de allerede eksisterende begreber: næringsaktier og egne aktier. Sondringen mellem de tre aktietyper skal fortages ud fra ejerandelen af aktierne i det underliggende selskab. I følge det nye regelsæt skal alle aktieavancer og udbytter gøres skattefrie, såfremt de udbetales til selskaber, foreninger og fonde, der ejer aktierne som koncernselskabsaktier eller datterselskabsaktier. Er aktierne derimod ejet af porteføljeaktionærer er både aktieavancer og udbytter skattepligtige. Med denne skærpelse af selskabers skattemæssige behandling af udbytter og aktieavancer fra porteføljeaktier, har man formodet, at investorerne har vil optimere deres skattebetaling for denne type akter. Dette kunne gøres ved at strukturere sig med mellemholdingselskaber, således at man kunne undgå at aktier blev kategoriseret som porteføljeaktier, med skattefrihed til følge. Derfor har man i lovforslaget indsat en bestemmelse, der har til formål at sikre en ensartet beskatning af investorerne på baggrund af deres reelle aktiebesiddelse. Reglerne er altså en sikring mod at pulje sine aktier med andre aktionærer i et mellemholdingselskab, og derved opnå en skattemæssig besparelse ved at få sine aktier klassificeret som datterselskabsaktier i stedet for porteføljeaktier. 7

8 Denne sikring omtales værnsreglen mod mellemholdingselskaber. Værnsreglen fremgår af det fremsatte og vedtagne lovforslag L 202. Afhandlingen har til formål at illustrere anvendelse, konsekvensen samt formålet med værnsreglen. 1.3 Problemformulering: Det er hensigten med opgaven at beskrive formålet med ABL 4 A stk. 3, samt dennes anvendelsesområde. Yderligere følger en kort gennemgang af aktiekategorierne, for at tydeliggøre hvilke incitamenter, der er for at etablere en selskabsstruktur med mellemholdingselskaber. Værnsreglen i ABL 4 A stk. 3, der netop har til formål at forhindre disse strukturer, behandles gennem en analyse af bestemmelsens bestanddele, herunder formålet med denne og dennes anvendelsesområde: Primære funktion: En gennemgang af 4 A stk. 3 litra 1, samt en analyse af hvor meget anden virksomhed der skal til for at et mellemholdingselskab ikke falder ind under værnsreglen. Substanstest: En gennemgang af 4 A stk. 3 litra 2, samt en analyse af den skatteretslige definition af begrebet økonomiske virksomhed. Herefter en vurdering af hvad, der skal til for at det kan siges, at der udøves økonomisk virksomhed i forhold til aktiebesiddelsen. Majoritetstest: Her følger en gennemgang af reglerne, startende med de klare tilfælde, hvor der ikke er tvivl om, hvorvidt en selskabsstruktur er omfattet. Herefter analyseres de mere komplicerede strukturer, indeholdende en analyse af betydningen af aktionærs aktiebesiddelse på forskellige niveauer. Yderligere vil opgaven indeholde en analyse af betydningen af testretningen på de forskellige led i strukturen og behandlingen af sideordnede mellemholdingselskaber. Afhandlingen vil også indeholde en illustrativ beregning af skattemæssige konsekvenser for selskabsaktionærer, der rammes af værnsreglen, samt en gennemgang af konsekvenserne i forbindelse med et skattemæssigt statusskifte. Slutteligt vil mulighederne for at undgå værnsreglen blive analyseret, og heri ligger også en vurdering af bestemmelsens målopfyldelse, der også vil så blive sammenholdt med de politiske motiver for bestemmelsen. 8

9 1.4 Afgrænsning: I forbindelse med vedtagelsen af lovforslaget om Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning blev der vedtaget en række overgangsbestemmelser. Disse er dog kun møntet på selskabers dispositioner fortaget inden , og er derfor ikke længere relevante, og vil derfor ikke vil blive behandlet. Afhandlingen vil udelukkende beskæftige sig med selskabers behandling af udbytter og aktieavancer, hvorfor personligt ejede aktier ikke behandles med mindre, det har betydning for selskabers beskatning. Ydermere afgrænser afhandlingen sig fra at behandle udenlandske selskaber. Disse er ikke omfattet af loven, og vil således kun blive behandlet såfremt, det er af relevans for danske selskabers beskatningsforhold. Opgørelse af den endelige skat i beregningseksemplerne, er ikke foretaget på et grundigt beregningsmæssigt niveau, da beregningerne vises for at øge forståelsen for regelsættet omkring værnreglen. Da opgavens fokus ikke er teknisk skatteberegning, men værnsreglen og dennes anvendelsesområde, er det altså ikke fundet hensigtsmæssigt at bruge ressourcer på skatteberegning. Konsekvenserne af lagerbeskatning frem for realisationsbeskatning for aktieavancer på porteføljeaktier er ligeledes ikke valgt belyst. Værnsreglens påvirkning af reglerne for skattefrie omstruktureringer bliver heller ikke behandlet. Værdiansættelse af unoterede aktier i forbindelse med statusskifte bliver kun summarisk berørt således, at problemstillingen bliver ridset op, uden at det medfører videre analyse. 1.5 Metode: Som grundlag for afhandlingens udarbejdelse vil der blive anvendt den retsdogmatiske metode. 1 Afhandlingen tager derfor udgangspunkt i juridiske retskilder med hovedvægten på bestemmelserne i ABL 4 A og 4 B. Opgavens formål er at fortolke den gældende ret og via en analytisk gennemgang af de relevante retskilder, der må formodes at blive lagt til grund ved kommende 1 Jf. Juridisk metodelære af Peter Blume, 4. udgave, s

10 afgørelser indenfor området. Dette får den konsekvens, at der ikke forsøges opstillet teser der efterfølgende be- eller afkræftes. Skattelovgivningen udgør skatterettens vigtigste retskilde. Afhandlingen vil derfor tage udgangspunkt i de danske lovbestemmelser og de almindelige skatteretlige principper. For at fastlægge lovbestemmelsernes mening og rækkevidde inddrages motiverne ved fremlæggelsen af lovforslaget til de pågældende bestemmelser samt administrationen af loven. Dette udgør en betydelig del af fortolkningsmaterialet. Lovens motiver fastlægges af udvalgs- og kommissionsbetænkninger, som ligger til grund for loven samt skatteministerens bemærkninger til lovforslaget, herunder skatteministerens svar på spørgsmål fra Folketingets udvalg og fra de forskellige erhvervsorganisationer. I afhandlingen vil der endvidere blive benyttet cirkulærer og ligningsvejledninger (SKAT s juridiske vejledninger). Deres retskildeværdi er dog begrænset, eftersom de ikke nødvendigvis har hjemmel i loven og derfor i højere grad bærer karakter af generelle tjenestebefalinger 2. De er derfor kun bindende for skattemedarbejderen og ikke for skatteydere og domstolene. Selvom cirkulærer og ligningsvejledning kun har en begrænset retskildemæssig betydning, har de dog alligevel en vis praktisk relevans, idet de udtrykker eller er bestemmende for, hvordan reglerne i praksis håndhæves af skattemyndighederne 3. Borgere kan således i høj grad støtte ret på disse, grundet berettigede forventninger som følge af lighedsprincippet. Nederst i retshierarkiet findes den administrative praksis. Administrativ praksis er indenfor skatteretten fx kendelser fra landsskatteretten, disse kendelser er i høj grad af betydning for fortolkningen af lovgivningen. En anden del af den administrative praksis, man kan anvende, såfremt der ingen landsskatteretskendelser eksisterer, er skatterådets afgørelser. Disse er skattemyndighedernes egen praksis og er stillingtagen fra SKAT s side i konkrete sager. Denne afhandling kommer i vidt omfang til at benytte netop benytte den administrative praksis, som supplement til lovteksten og forarbejderne, da der pga. lovgivningens korte levetid, ikke er truffet mange landsskatteskendelser, og så vidt vides, ikke foreligger offentliggjorte domme. Endeligt vil der til støtte for afhandlingens juridiske argumentation, blive inddraget faglitteratur samt relevante skatteretlige artikler, som er baseret på anerkendte retskilder. 2 Jf. Lærebog om indkomstskat af Aage Michelsen, 12. udgave, s samt Retskilderne og den juridiske metode af Jens Evald, 2. udgave, s Jf. Juridisk metodelære af Peter Blume, 4. udgave, s. 105 samt Retskilderne og den juridiske metode af Jens Evald, 2. udgave, s. 33 og

11 1.5.1 Afhandlingens struktur: Afhandlingen indledes med at beskrive hvilke lovmæssige forhold, der gælder for selskabers skatteretlige behandling af udbytter og aktieavancer som følge af ABL. Herefter fortolkes værnsreglen og betingelserne for dens anvendelse nærmere. Særligt med fokus på områderne, hvor der er fortolkningsproblemer med hensyn til begreber, og i situationer hvor der er tvivlsspørgsmål med hensyn til værnsreglens anvendelsesområde. Herefter vil følge en analyse af de skattemæssige konsekvenser, som følge af værnsreglens anvendelse. Slutteligt vil der blive analyseret, om værnsreglen lever op til sit formål, og om denne er en effektiv sikring mod mellemholdingselskaber, eller om den blot fører til, at selskaber strukturerer sig på en anden og i skattemæssige henseende mere hensigtsmæssig måde. 11

12 1.6 Forkortelser og begreber: I afhandlingen benyttes der flere forkortelser og notationer, forklaringen på disse findes her: ABL: Aktieavancebeskatningsloven(Lovbekendtgørelse nr. 89 om den skattemæssige behandling af gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v). SEL: Selskabsskatteloven (Lovbekendtgørelse nr om indkomstbeskatning af aktieselskaber mv.) For at undgå forvirring, anvendes samme notation for selskaber i en given selskabsstruktur, som FSR anvender i deres kommentarer til L Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love. (Harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning m.v. 4 Figur 1 Illustration af forkortelser F(1-x): Anvendes om selskabsaktionærer i mellemholdingselskaber. F 1 F 2 P1 MH(1-x): Anvendes om mellemholdingselskaber D(1-x): Anvendes om datterselskaber / driftsselskab. MH P(1-x): Anvendes om personaktionærer i mellemholdingselskaber. D 4 L 202 Bilag 19 Henvendelse af 11/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) 12

13 Del II: 2. ABL gennemgang af aktiekategorier: I det følgende afsnit beskrives overordnet kategoriseringen af aktier, samt en overordnet gennemgang af beskatningen af de forskellige kategorier, yderligere beskrives hvilke incitamenter, der kan ligge i at få en aktiebesiddelse kategoriseret i en kategori frem for i en anden. De tidligere regler, kategoriserende aktiebesiddelser skattemæssigt efter ejertid. Aktier ejet i mindre end 3 år, var omfattet af skattepligt, mens aktier der havde været ejet i en periode på tre år eller der udover, kunne afhændes skattefrit. Det nye system er baseret på karakteren af ejerskabet frem for ejertiden 5. De kategorier en aktiebesiddelse nu kan falde indenfor er: egne aktier, næringsaktier, og de tre nye begreber: datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier og porteføljeaktier. For egne aktier skal det blot nævnes, at aktieavance og udbytte heraf, jf. den nye bestemmelse i ABL 10, ikke længere fra 1. januar 2010 medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Dette gælder også for egne aktier, der tidligere har været kategoriseret som næringsaktier, yderligere er der ikke noget procentkrav for at opnå skattefrihed for egne aktier. Ved næringsaktier forstås aktier, som selskaber, der udøver næring med køb og salg af aktier (handelsnæring), har erhvervet som led i selskabets næringsvej. Handelsnæring foreligger når selskabet har det som sit erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer. Det er en betingelse for at anse aktier for næringsaktier, at aktierne er erhvervet med videresalg for øje og med henblik på at opnå gevinst ved et sådan videresalg. Hvis et selskab udøver næring ved køb og salg af aktier, medregnes gevinst og tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i denne næring, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. ABL 17. Der gælder dog en tabs fradragsbegrænsningsregel, hvorefter tab kun fradrages, i det omfang tabet overstiger summen af de i ejertiden modtagne skattefrie udbytter fra de pågældende aktier. Fra indkomståret 2010 skal alle selskaber anvende lagerprincippet ved opgørelse af gevinst og tab på næringsaktier, jf. ABL 23, stk. 5. Næringsaktier kan også omfatte datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, og når dette er 5 Forslag til lov om ændring af aktieavancebeskatningsloven og andre forskellige love afsnit 3.1, side

14 tilfældet, skal aktierne beskattes som næringsaktier og ikke efter reglerne om skattefrihed for datterselskabs- og koncernselskabsaktier Datterselskabsaktier: En aktiebesiddelse, ejet af et selskab, på over 10 % af aktiekapitalen i et givent selskab er per definition datterselskabsaktier. Det er endvidere en betingelse at datterselskabet er omfattet af selskabslovens 1 stk. 1 nr. 1-2a, 2d - 2h og 3a - 5b. Dette betyder blandt andet at datterselskabsaktier ikke omfatter skattefrie enheder og selskaber, der beskattes med en procentdel af formuen, investeringsforeningsbeviser i skattefrie investeringsforeninger og andele i selskaber omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr Heller ikke andele i foreninger, der måtte blive beskattet af erhvervsmæssig indkomst efter selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 6, er omfattet af begrebet datterselskabsaktier 8. I relation til udenlandske selskaber er det ikke relevant at undersøge om det udenlandske selskab måtte være skattefrit efter hjemlandets regler, da det udelukkende er relevant om beskatningen af udbytte frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EFØ 9 Med vedtagelsen af den nye Lov om aktie- og anpartsselskaber per er der i 33 åbnet op for, at det ikke længere er nødvendigt at indbetale hele selskabskapitalen, der er således kun krav om, at der indbetales 25% af selskabskapitalen dog mindst Der kan derfor tænkes en situation hvor en aktionær har en aktieandel i et selskab på 20 %, men der kun er indbetalt 40 % af aktiekapitalen i selskabet. Dette vil bevirke, at aktionæren vil have tegnet 20 % af kapitalen men kun indbetalt 8 % af den nominelle selskabskapital. Dette vil alligevel skattemæssigt blive behandlet som en datterselskabsaktie 10, da aktionæren på selskabet anfordring skal indbetale den resterende del af selskabskapitalen, og vil udgøre en personlig fordring på aktionæren. Dette er dog kun vedtaget og endnu ikke trådt i kraft. Endeligt dækker datterselskabsaktier ikke over konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer jf. ABL 4 A stk Skatteministerens svar på spørgsmål 2 i L Andelsforeninger efter selskabsskattelovens definition. 8 Bilag 58 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra Kromann Reumert side 2 9 Bilag 58 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra Kromann Reumert 10 Bilag 2 høringsskema og supplerende høringssvar fra skatteministeren, spørgsmål fra Advokatselskab Bent Stammer. 14

15 Såfremt en aktiebesiddelse både opfylder kravene for at være datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier (som gennemgås nedenfor), kan virksomheden valgfrit vælge hvordan aktierne skal kategoriseres 11. Den skattemæssige behandling af datterselskabsaktierne: Jf. ABL 8 medregnes gevinster og tab ved afståelse ikke i indkomstopgørelsen. Selskaber kan modtage udbytte skattefrit, uanset ejertid jf. SEL 13 stk. 1 nr. 2, dog med den begrænsning at danske selskaber er fuldt skattepligtige af udbytte, hvis det udbyttegivende selskab har fradrag for udbytteudlodningen, medmindre beskatningen i udlandet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater Koncernselskabsaktier: ABL 4 B bestemmer, hvad der i aktieavancebeskatningsloven forstås ved koncernselskabsaktier. Koncernselskabsaktier er aktier, hvor aktieejeren og det selskab der ejes aktier i, er sambeskattet efter reglerne om national sambeskatning i Selskabsskattelovens 31 C, eller efter reglerne om international sambeskatning i Selskabsskattelovens 31 A. Der er jf. ordlyden i paragraffen intet krav om, at international sambeskatning er valgt, hvis blot muligheden er der, falder aktierne ind i kategorien koncernselskabsaktier. En af grundene til en opdeling af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier har været at indføre skattefrihed for udbytte og aktieavancer for et selskab, hvor man ikke ejer over 10 % af aktiekapitalen, men hvor man evt. via aktionær overenskomster eller stemmedifferentiering har bestemmende indflydelse. Som for datterselskabsaktier, dækker koncernselskabsaktier heller ikke over konvertible obligationer eller tegningsretter til disse ABL 4 B stk. 3. Den skattemæssige behandling af koncernselskabsaktierne: Ligeledes, som ved datterselskaber, medregnes tab og gevinst, ved afståelse af koncernselskabsaktier ikke i opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Som datterselskabsaktier kan koncernselskabsaktier afstås skattefrit. Dette gælder også selvom, der ejes under 10 % af aktiekapitalen i det givne selskab, så længe man opfylder kravene for sambeskatning, som bl.a. 11 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer til L202 side 2 12 Selskabsskatteloven 13 stk. 1 nr.2 4. pkt. 15

16 omhandler indflydelsen i selskabet. Reglerne omkring udbytte er tilsvarende reglerne for datterselskabsaktier. Endvidere er der skattefrihed for koncerntilskud uanset ejertid for aktierne i tilskudsyder jf. selskabsskatteloven 31 D. 2.3 Porteføljeaktier: Porteføljeaktier er en residualkategori, hvor alle aktiebesiddelser, der ikke kan kategoriseres som datter- eller koncernselskabsaktier falder i. Dette betyder, at porteføljeaktier som udgangspunkt er aktiebesiddelser, hvor et selskab ejer mindre en 10 % af aktiekapitalen i et andet selskab. Aktier i udenlandske selskaber kan dog også falde i denne kategori, såfremt udbyttet ikke frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterdirektivet, 13 eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor selskabet, hvori aktierne besiddes, er hjemmehørende. Betegnelsen porteføljeaktier omfatter derudover også konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer, da disse efter ABL 4A stk. 4 og 4B stk. 3 ikke kan klassificeres som hverken koncern- eller datterselskabsaktier. Den skattemæssige behandling af porteføljeaktier: Gevinst og tab ved afståelse af porteføljeaktier skal efter ABL 9 altid medregnes ved indkomstopgørelsen uanset ejertid. Beskatningen af porteføljeaktier kan være forskellig alt efter om, der er tale om noterede og eller unoterede aktier. For at en aktie kan betegnes som noteret, skal den være optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. De noterede aktier er underlagt en obligatorisk løbende lagerbeskatning jf. ABL 23 stk. 5, hvor kursreguleringer skattepligtige og eventuelle tab er fradragsberettigede og ikke kildeartsbestemt. Det kan således modregnes i anden positiv aktieindkomst såvel som anden selskabsindkomst. Tabet er dog kun fradragsberettiget i årets, eller fremtidige års, overskud. Unoterede aktier: for disse aktier, er der valgfrihed mellem realisationsbeskatning og lagerbeskatning. Hvis lagerbeskatning vælges, kan man ikke senere skifte til realisationsbeskatning. Såfremt realisationsbeskatning vælges, gælder det dog, at alle unoterede aktier behandles efter reglerne herom. 13 Direktiv 90/435EFØ 16

17 2.4 Incitamenter: Strukturen i den nye lovgivning giver incitament til at søge aktiebesiddelser klassificeret som datterselskabsaktier jf. det ovenstående, da aktieavancer holdes ude af skatteberegningen. Dette nødvendiggør en værnbestemmelse mod mellemholdingselskaber, som kun har til formål at få en aktiebesiddelse klassificeret som datterselskabsaktier. Dette er baggrunden for indsættelsen af værnsreglen i ABL 4 A, stk

18 Del III 3. Værnsregel mod mellemholdingselskaber: For at udgå at flere selskaber, der ejer porteføljeaktier, puljer deres porteføljeaktier i et fælles mellemholdingselskab, så det fælles mellemholdingselskab kommer op på en ejerandel på mindst 10 %, er der indført værnsregler i ABL. 3.1 Værnsreglens ordlyd: Værnsreglen findes for datterselskabsaktier i ABL 4 A stk.3, hvor den for koncernselskabsaktier findes i ABL 4 B stk. 2. Der vil hovedsagligt blive analyseret på situationen for datterselskabs aktier. Som det kan ses nedenfor, henviser værnsreglen for koncernselskabsaktier også blot til 4 A stk. 3. ABL 4A stk. 3: Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor 1) moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. 4 B, 2) moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og 3) mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og 4) aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. ABL 4 B stk. 2: Koncernselskabsaktier anses for ejet direkte af det ejende koncernselskabs (moderselskabets) selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens 1 eller 2, stk. 1, litra a, i tilfælde som nævnt i 4 A, stk. 3, nr ABL 4 A stk. 3. s anvendelsesområde: De ændrede regler for beskatning af aktieavancer, har medført ovennævnte øgede incitamenter til at opnå, at et selskab ejer mindst ti procent af et underliggende selskab, hvilke har medført, at det har været nødvendigt at indføre en værnsregel. Værnsreglen, mod de såkaldte omvendte juletræer, der findes i ABL 4 A stk. 3, fungerer ved, at der i visse tilfælde skal ses bort fra moderselskabet, og at aktierne i stedet skal anses for ejet direkte 18

19 af moderselskabets selskabsaktionærer. 14 Værnsreglen skal på den måde sikre, at der ikke er etableret en selskabsstruktur alene for at sikre en ejerstreng på mindst 10 procent op gennem strukturen. Konsekvensen, hvis en sådan ejerstruktur er skabt, er at aktierne uanset indsættelsen af et mellemholdingselskab, skal beskattes som porteføljeaktier, hvis aktierne ved direkte ejerskab havde været porteføljeaktier 15 Eksemplificeret kan et omvendt juletræ fx være et selskab, der ejes af 20 selskaber, der hver ejer 5 % af aktierne. For disse selskaber vil aktiebesiddelsen i datterselskabet blive klassificeret som porteføljeaktier. Hvis selskaberne indsætter 4 mellemholdingselskaber som vist i Figur 2 med fem deltagere i hver, vil hvert af de oprindelige selskaber eje 20 procent af et mellemholdingselskab, der ejer 25 procent af det oprindelige datterselskab, og på denne måde kunne man omgå 10 procentkravet, hvis ikke ABL 4 A Stk. 3 fandtes. Figur 2 Indskudte mellemholdingselskaber sikre ejerandel over 10 % Hvis det indsatte selskab klassificeres som et mellemholdingselskab efter stk. 3, er det kun selskabsaktionærer omfattet af SEL 1 eller 2 stk. 1 litra a, der anses for at eje aktierne direkte op gennem strukturen. Begrundelsen for det er, at der allerede efter gældende ret (regler som videreføres med lovforslagets 14, nr. 5) findes et værn i de tilfælde, hvor udbytterne udloddes til udenlandske selskaber, som ikke er udbyttets retmæssige ejer. Der skal efter gældende ret alene ske fritagelse for kildebeskatning efter selskabsskattelovens 2, stk. 1, litra c, når beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 16 Anvendelsesområdet for værnsreglen begrænses dog af bestemmelsens nr. 1-4, som angiver betingelserne, der skal opfyldes for, at værnsreglen træder i kraft. Disse betingelser analyseres hver i sær nedenfor. Betingelserne er kumulative, hvilket betyder, at svigter blot en af betingelserne 14 Aktieavanceloven note TfS 2009, 833 Selskabers aktieavancer efter skattereformen. 16 Bilag 53 betænkninger afgivet den 18. maj 2009, bemærkning til nr. 1 19

20 frafalder værnsreglen, og mellemholdingselskabet kan betragte sin aktiebesiddelse i datterselskabet som datterselskabsaktier. Ligeledes gælder for selskabsaktionærerne i mellemholdingselskabet, hvilket betyder, at der kan føres udbytte fra datter til moder skattefrit. 4. Paragraffens bestanddele: I dette afsnit gennemgås paragraffens bestanddele. Dette sker ved at analysere de 4 betingelser, der skal være opfyldt for, at værnsreglen træder i kraft. Som nævnt ovenfor er betingelserne kumulative, og et mellemholdingselskab skal derfor opfylde alle 4 betingelser for at blive kategoriseret som mellemholdingselskab efter 4 A med de konsekvenser, det har. 4.1 primære funktion: Hele værnsreglen et indsat for at undgå selskabsstrukturer, der kun har skatteoptimering som formål. Baggrunden for, at betingelsen omkring primær funktion er indsat, er, at det ikke er formålet at ramme selskaber, der er stiftet af andre grunde end skatteoptimering. Efter ABL 4 A nr. 1 skal selskabets primære funktion være ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, for at værnsreglen aktualiseres. Ifølge note 15 til lovteksten, skal mellemholdingselskabet i et ikke uvæsentligt omfang have anden aktivitet end ejerskab med datterselskabsaktier i et eller flere datterselskaber for at værnsreglen aktualiseres. I svaret til Advokatselskabet Bent Stammer angives, at Det vil normalt være tydeligt, om et selskabs primære funktion er, at eje de pågældende aktier. Hvis selskabet i ikke uvæsentligt omfang - set i forhold til aktiebesiddelsen driver anden erhvervsmæssig virksomhed, vil reglen ikke finde anvendelse 17. Fra bemærkningerne i note 15 til lovteksten kan det ses, at den primære funktion skal vurderes ud fra en konkret vurdering fra sag til sag omkring hvad, der er formålet med mellemselskabets eksistens. Til denne vurdering ville det være oplagt at se i selskabets vedtægter efter selskabets formål, da der efter selskabsloven er et krav om, at formålet med selskabet skal anføres. Med denne logik kunne man, hvis selskabets vedtægter angav andet formål end ejerskab af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, anføre, at betingelsen ikke var opfyldt. Skatteministeren har dog underkendt denne fremgangsmåde: Ved vurderingen af mellemholdingselskabets funktion lægges der vægt på de faktiske/reelle forhold. Det skal vurderes, hvad der reelt er mellemholdingselskabets primære funktion. Det kan derfor ikke bekræftes, at det er tilstrækkeligt, at selskabet efter vedtægterne har et andet formål 17 Bilag 2 Høringsskema og supplerende høringssvar fra skatteministeren. 20

21 end ejerskab af datterselskabsaktier 18. Det er således ikke muligt alene at se i formålsparagraffen for at finde frem til selskabets funktion, det er nødvendigt at analysere de faktiske forhold. Paragraffen er formuleret med et og mellem datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, hvilket kunne føre til en fortolkning, hvor et givet selskab skulle have ejerskab af begge typer aktier som primær funktion, for at værnsreglen ikke finder anvendelse. Af bemærkningerne til lovforslaget gælder denne tolkning dog ikke. For det første skal mellemholdingselskabets primære funktion være at eje datterselskabsaktier. Dette kan være aktier i et eller flere datterselskaber. 19 Der er her ikke nævnt noget om koncernselskabsaktier og sammenholdt med SKM SR, hvor i der er afgivet et bindende svar omkring primære funktion. I SKATs begrundelse for det afgivne svar argumenteres også kun ud fra datterselskabsaktier. Der må ud fra dette, kunne drages den konklusion at selskabs primære funktion kun behøver at være ejerskab med en af de to aktietyper. Hvorfor en eller formulering i lovteksten havde været mere hensigtsmæssig Begrebet primære funktion: I den situation, hvor et selskab ejer både datter-/koncernselskabsaktier og porteføljeaktier, eller hvor selskabet har datter-/koncernsselskabsaktier og anden aktivitet, kan der opstå et fortolkningsproblem. Hvad er selskabets primære funktion? Er selskabets primære funktion at eje datter-/koncernselskabsaktier, eller er det kun en sekundær funktion, og hvor ligger grænsen for om et ejerskab af datter/koncernaktier er primært eller sekundært. Skatteministeren har i sit svar til Kromann-Reumert 20 nægtet at angive et præcist forhold mellem værdien af datterselskabsaktierne og andre aktiviteter. Det er således ikke muligt at angive en procentsats for hvor stor en investering i andre aktiviteter end datterselskabsaktier, der skal til, for at ejerskabet af datterselskabsaktier ikke er selskabets primære funktion. Det er heller ikke klart ud fra lovteksten og bemærkningerne til denne, om der udelukkende skal ses på forholdet mellem datterselskabsaktier og andre aktiviteter, eller om det også er væsentligt, hvilken arbejdsbyrde de forskellige aktiviteter måtte skabe for selskabet, eller andre resursetræk. 18 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side Bemærkningerne til lovforslaget 20 Bilag 58 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 20/5-09 fra Kromann Reumert 21

22 Skatteministeren er af FSR 21 blevet bedt om at tage stilling til, hvilke faktorer der skal lægges vægt på ved vurdering af et mellemholdingselskabs funktion og om ejerskab, i ikke uvæsentligt omfang, af porteføljeaktier medfører, at mellemholdingselskabet har anden aktivitet. Skatteministeren svarer: Hvis mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier og ejerskabet af datterselskabsaktier kun er en sekundær/underordnet funktion, vil reglen ikke finde anvendelse. Ved vurderingen af, om selskabets primære funktion er ejerskab af porteføljeaktier, kan der bl.a. ses på, om aktiviteten vedrørende porteføljeaktierne er større end aktiviteten vedrørende datterselskabsaktierne samt på volumen og afkastet af de to beholdninger. Ved ligningen skal det kunne sandsynliggøres, at selskabets primære funktion er andet end ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier 22 Ud fra dette svar, kunne det tyde på, grundet Større end -formuleringen, at der findes en 50 % grænse fungerende på den måde, at hvis et selskab har mere end 50 procent aktiviteter, der er forbundet med andet end ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, så kan værnsreglen ikke aktualiseres. Skatteministeren angiver, at aktiviteten, volumen og afkastet skal lægges til grund ved vurderingen. Han kommer dog ikke nærmere ind på, hvordan volumen skal opgøres. Det er således ikke klart om volumen af porteføljeaktier og datterselskabsaktier skal opgøres ud fra handelsværdi eller bogført værdi. Det kan dog ses af SKM SR, at SKAT accepterer de regnskabsmæssige værdier for forskellige beholdninger. Det må således antages, at regnskabsmæssige indregningsmetoder for aktiverne også kan benyttes, når man skal sammenligne eksempelvis et selskabs porteføljeaktier med selskabets datter-/koncernselskabsaktier. Hvorledes aktiviteten skal måles, er ikke uddybet nærmere, men et fornuftigt valg må være at se på resursetræk, hvis det ellers er muligt at allokere dette til de forskellige funktioner i selskabet. Hvad angår afkastet, må det formodes, at skatteministeren anser afkast og indtjening for at være to ens størrelser, hvis man skal vurdere datterselskabsaktier overfor en anden aktivitet. SKAT har i et bindende svar 23 haft mulighed for at tage stilling til en konkret procentsats og 50 procentgrænsen. Situationen er som vist i figur Bilag 19 Henvendelse af 11/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR) 22 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer 23 SKM SR 22

23 Figur 3 Illustration af situationen i SKM SR Spørgsmålet er stillet af A ApS, der er et fælles investeringsselskab, for de overliggende selskaber og lyder: Vil A ApS (moderselskab) være omfattet af den nye aktieavancebeskatningslovs 4A, stk. 3 ved investering i datterselskabsaktier, når mere end 50 % af selskabets aktiver til stadighed er investeret i andet end datterselskabs- og koncernselskabsaktier? A har en beholdning, der ser således ud: aktier i børsnoteret selskab (ej over 10 % af kapitalen) i obligation i aktier i G A/S svarende til 4,4 af aktiekapitalen i likvider. A har nu planer om at købe flere aktier i G A/S således, at beholdningen overstiger 10 %, men beholdningen af aktier i G A/S vil stadig ikke overstige 50 % af midlerne i selskabet. Hvis der lægges til grund, at A vil opkøbe aktier, så de kom til at eje 10 % af aktierne i G A/S, så vil C og D indirekte eje 4 % af G, mens E og F indirekte vil eje 1 %, hvorfor værnsreglen aktualiseres. Problemstilling er derfor: Skal A anses som værende transparent eller ej? SKAT vil til dette spørgsmål ikke ville bekræfte, at der findes en 50 % regel der betyder, at når mere end 50 procent af et selskabs aktiviteter til stadighed er investeret i andet end datter- og koncernselskabsaktier, medfører at værnsreglen ikke aktualiseres. SKAT foretager i forlængelse af skatteministerens svar i bilag 41 til FSR, en konkret vurdering af sagen og bemærker herefter, at det i sagen er oplyst, at A A/S er stiftet med det formål at investere i børsnoterede værdipapirer, herunder aktier, obligationer m.v., og selskabet har eksisteret i flere år. På den baggrund når SKAT frem til, at selskabets primære funktion ikke er ejerskab af datter-/koncernselskabsaktier. Det bemærkes endvidere af SKAT, at 4 A er en værnsparagraf, der har til formål at hindre en kunstig 23

24 selskabsstruktur skabt med henblik på skatteoptimering. Hvilket vurderes ikke at være tilfældet i den konkrete sag SKAT betoner kraftigt i argumentationen, at afgørelsen er truffet konkret ud fra de givne oplysninger omkring et opkøb af aktier i G, således at aktieposten i G cirka vil svare til 1/3 af aktiverne i A, og svaret er givet under forudsætning af, at de øvrige aktiver, som hidtil er placeret i porteføljeaktier og obligationer. SKATs vurdering sker i denne sag på et meget konkret niveau, og der alene argumenteres ud fra den konkrete sag, hvorfor det er svært at uddrage noget ud af svaret, som kan bruges almengyldigt. Det er dog værd at bemærke, at SKAT ikke direkte argumenterer imod den 50 %-regel, de nægter eksistensen af. Selvom SKAT ikke anerkender reglen, findes der stadig ikke offentliggjorte tilfælde, hvor den er underkendt. Skatteministeren giver i sit svar til FSR angående den primær funktion, nogle eksempler på funktioner, der ikke kan betragtes som primære funktioner. Det gælder blandt andet den situation, hvor et selskabs funktion er, at en eller flere personer skal have medejerskab af en koncern, samt den situation, hvor mellemholdingselskabet har som funktion at optage og servicere gæld til finansiering af købet af aktier i datterselskabet. Det er således ikke muligt ud fra foreliggende praksis at sige noget entydigt om, hvor grænserne for holdingselskabets primære funktion ligger. Det vil derfor være oplagt at se på den øvrige skattelovgivningen for at finde analoge situationer, for at kunne drage analogislutninger om hvor grænserne skal trækkes. I skattekursreglerne findes et regelsæt, der definerer, hvad der forstås ved et holdingselskab. Skattekursreglerne omhandler hvilken beregningsmodel, der skal anvendes ved værdiansættelse af unoterede aktier ved handel mellem nærtstående parter. Reglerne, der sidst er optrykt i Ligningsvejledningen for 1996 A.H.3.1.1, der opridser, hvornår et selskab kan karakteriseres som henholdsvis et almindeligt selskab, et hovedaktionærselskab, et ejendomsselskab, og det der hedder et 90 pct. -selskab. Under 90 pct.-selskaber falder holdingselskaber. Uden at gennemgå regelsættet, da dette ligge uden for denne afhandlings emneområde, skal det blot nævnes, at der i mange tilfælde vil opstå situationer, hvor det vil være skattemæssigt fordelagtigt at blive kategoriseret som 90 pct.-selskab, grundet beregningsreglerne for denne type selskaber. Hvis man derfor sidestiller holdingselskaber i dette regelsæt med mellemholdingselskaber i ABL, vil 24

25 skatteyderen have forskelligt rettede incitamenter. Hvad angår skattekursreglerne vil et selskab typisk gerne klassificeres som holdingselskab, hvor det er modsat i ABL omkring mellemholdingselskaber. Det kan derfor være spændende at undersøge, hvad der i de to regelsæt skal til, for at blive klassificeret som henholdsvis holdingselskab og mellemholdingselskab. For skattekursreglerne anføres det i ligningsvejledningen for 1996 A.H E, at der ved holdingselskaber forstås: selskaber, hvis virksomhed hovedsagligt består i at eje aktier i et eller flere andre selskaber i et sådan omfang, at disses virksomhed kan kontrolleres af det aktieejende selskab, og hvis indtægter væsentligt består i udbytte fra andre selskaber Heri er der to væsentlige udsagn i forhold til vurdering af holdingselskabet. 1) Selskabets virksomhed skal hovedsagligt bestå i at eje kontrollerende aktieposter i andre selskaber og 2) selskabets indtægter skal væsentligt bestå i udbytte fra andre selskaber. Det første punkt må forstås som et krav til dels aktivmasse og dels den egentlige aktivitet, der muligvis kan sidestilles med primær aktivitet i ABL 4 A stk. 3 nr. 1. Hovedsagligt må forstås som i alt væsentligt eller overvejende 24 Selskabet vil således ikke have karakter af holdingselskab, hvis selskabets aktiver i overvejende grad er ikke bestemmende minoritetsposter. Michael Serup vurderer, at der heller ikke kan være tale om et holdingselskab såfremt selskabet har en ikke uvæsentlig aktiv virksomhed udover besiddelse af kontrollerende aktieposter i selskaber uvæsentlig må formodentlig have % som øvre grænse 25 Det andet punkt der angår selskabets indtægter, der i det væsentlige skal bestå af udbytte fra andre selskaber. Heller ikke her er der nogen klar afgrænsning, men det må formodes, at det er mindre end hovedsaglig, da der netop er fortaget et andet ordvalg, end i første del af reglen. Hvis man vælger en omvendt analogi i forhold til ovenstående, må det betyde, at indtægter på mere end % fra andet end udbytter fra kontrollerende selskaber, vil udelukke, at et selskab kan være et holdingselskab. Det er svært at se, hvorfor der skal anlægges en anden og strengere tolkning af begrebet holdingselskab i til ABL, end hvad tilfældet er for skattekursreglerne. Det vil dog alt andet lige være svært at støtte ret på holdingdefinitionen i skattekursreglerne, selvom de omhandler det samme og har lignede elementer. Skattekursreglerne har grundlag i cirkulærer og ligningsvejledningen, og har derfor en lavere retsværdi, end lovgivningen omkring mellemholdingselskaber i ABL 4 A. Det 24 TfS 2005, 51 Aktieoverdragelse il skattekursen en gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs ved generationsskifte ud unoterede aktier og anparter. 25 TfS 2005, 51 Aktieoverdragelse il skattekursen en gennemgang af reglerne for beregning af skattekurs ved generationsskifte ud unoterede aktier og anparter. Afsnit

26 bliver spændende at se, hvordan landsskatteretten og senere domstolene vil argumentere for og om de forskellige definitioner på, hvad der gør et holdingselskab til et holdingselskab. 4.2 Reel økonomisk virksomhed: Baggrunden for betingelse omkring reel økonomisk virksomhed er indført i loven, er identisk med, hvad den er for betingelse nr. 1, omkring primær funktion. Betingelsens mål er at sørge for, at det kun er kunstige skatteoptimeringsarrangementer, der rammes af værnsreglen. ABL 4 A Stk. 3 nr. 2 siger: Moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen Dette er endnu en kumulativ betingelse, der skal opfyldes, for at et selskab falder ind under reglen. Formuleringen af denne betingelse svarer til formuleringen, som blev indsat i ligningslovens 16 H om CFC-beskatning af personer, ved lov nr. 540 af 6/6 2007, som opfølgning på EF-Domstolens dom i Cadbury Schweppes-sagen (SU 2006, 333). 26 Af noterne 27 til denne lov fremgår det direkte, at Cadbury Schweppes-sagen (SU 2006, 333) ikke giver nogen klar definition af begrebet økonomisk virksomhed. Af lovens ordlyd fremgår det direkte, at den økonomiske virksomhed skal udøves vedrørende aktiebesiddelsen. Højeste Ret har i Johnson Holding SKM HR slået fast, at holdingselskaber udøver erhvervsmæssig virksomhed, uden at der er særskilte krav til måden, hvorpå denne virksomhed bliver udøvet på. Det kunne derfor være nærliggende at drage en analogislutning til den økonomiske virksomhed, som paragraffen her kræver. Skatteministeren afviser dog også dette Det er heller ikke tilstrækkeligt blot at eje aktier, selvom dette er tilstrækkeligt til, at selskabet anses for at være erhvervsdrivende 28 Dette er også logisk, da netop betingelsens formål er at sikre, at der er substans i mellemholdingselskabet. Dette efterlader, som i den forrige betingelse, en del fortolkningsmuligheder, da det ikke er helt klart, hvad der skal til, før man kan sige, der drives økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen. Af note 15 til lovteksten fremgår det at moderselskabet skal således udøve en eller anden form for erhvervsvirksomhed, for at bestemmelsen finder anvendelse, og denne skal 26 Bilag 37 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 1/5-09 fra DVCA side 3 27 Note 65 i Lov nr. 540 lov om ændring af selskabsskatteloven og forskellige andre skattelove 28 Bilag 37 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 1/5-09 fra DVCA side 3 26

27 have tilknytning til aktiebesiddelsen. Dette giver ikke større forståelse af begrebet økonomisk virksomhed. Skatteministeren fremkommer i bilagene til loven med en mere præcis angivelse af, hvad der skal til for, at et selskab kan siges, at udøve økonomisk virksomhed i forbindelse med aktiebesiddelsen. Det afgørende er, at selskabets aktiviteter vedrørende aktiebesiddelsen giver anledning til reel økonomisk virksomhed. Der vil således være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har egne lokaler til rådighed og har ansat personale til varetagelse af nødvendige administrative opgaver og forvaltning af mellemholdingselskabets investering i datterselskabet ved aktiv deltagelse i bestyrelsesmøder og/eller direktion 29 Det er således et krav med en fysisk eksistens, dette betyder, at det ikke er nok med et postkasse- eller skærmselskab. Det bliver også formuleret i note 65 til Lov nr. 540, og da formuleringen i ABL bygger på formuleringen derfra, må dette kunne tages til indtægt. Skatteministeren formulere det således: Derimod vil der ikke være reel økonomisk virksomhed i tilfælde, hvor mellemholdingselskabet har outsourcet alle administrative funktioner til en professionel udbyder, og er hjemmehørende hos denne 30. Selskabet skal have personale, som har det nødvendige udstyr til, at udøve reel økonomisk virksomhed, og der skal være fysiske lokaler til personalet. Det må videre forudsættes, at det er personalet, der rent faktisk udøver den økonomiske virksomhed. Personalet i selskabet skal derfor have den nødvendige ledelsesmæssige kompetence til at udøve den økonomiske virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen 31. Kravet om de ledelsesmæssige kompetencer er indføjet samtidig med et krav om, at den erhvervsmæssige virksomhed vedrører en ikke underordnet/ sekundær del af datterselskabet. Det må derfor formodes, at der skal være tale om arbejde på bestyrelses eller direktionsniveau, eller på en anden måde en deltagelse i dattervirksomhedens primære arbejde. En anden problemstilling det er værd at se på i sammenhængen med den økonomiske virksomhed er, om det er mellemholdingselskabet selv, der skal udøve den økonomiske virksomhed vedrørende aktierne, eller om det er tilstrækkeligt at et andet firma, man har kontrol med, der udøver den økonomiske virksomhed. Situationen kan illustreres således: 29 Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side Bilag 41 Skatteministerens kommentar til henvendelsen af 7/5-09 fra Foreningen af Statsautoriserede Revisorer side 25 27