Selskabsskattelovens 2 D

Transkript

1 Kandidatafhandling Cand.merc.aud Juridisk institut Forfatter: Jens Chr. Petersen (JP90850) Vejleder: Anders Nørgaard Laursen Selskabsskattelovens 2 D - En værnsregel mod selskabers omgåelse af udbyttebeskatning August 2015 Antal anslag:

2 Abstract The thesis focuses on clarifying the legal effect of the Danish corporate tax act section 2 D. This is a relative new section in the corporate tax act, with the main objective of preventing legal persons from circumventing the Danish taxation of dividends paid by Danish companies. Because of an asymmetric taxation of companies received capital gains and dividends, some companies will have incentive to avoid dividends and instead receive other remunerations which will be taxed as capital gains. Companies investing in Danish companies while being based outside of Denmark and EU will often be taxed, by Denmark, of dividends from a Danish company. But it is not possible for Denmark to tax foreign companies of capital gains of Danish companies. Some Danish companies will also be asymmetric taxed of capital gains and dividend when investing in other Danish companies, just like the foreign companies. In order for the Danish company to be taxed like that, it has to own less than 10 % of shares in the invested company and the invested company has to be unlisted. In order to prevent these companies in circumventing the Danish dividend taxation, by making some kind of restructuring, the tax act section 2 D has been introduced. Section 2 D, subsection 1 reclassifies remunerations, not consisting of shares in the buying company or companies consolidated with the buying company, when selling shares to at company which the selling company is consolidated with. The remuneration in other than shares is reclassified as dividends and must be taxed as dividends. Hereby the section 2 D, subsection 1 prevents circumventing Danish dividend taxation by restructuring inside of a consolidated business group. Section 2 D, subsection 2 reclassifies remunerations, that do not consist of shares in the buying company or companies consolidated with the buying company, in to dividends, when the company sells the shares to a company in which it subsequently has ownership in, and the buying company at the time of the handover has no business activities and therefore carries no risk. In that way it is prevented that companies, owning less than 10 % of shares in a company, circumvent the Danish dividend taxation by inserting a common holding company and in the transaction receive a tax free sum of cash.

3 Section 2 D, subsection 4 reclassifies remunerations, that do not consist of shares in the continuing company or companies consolidated with the continuing company, in to dividends, when carrying out a taxable merger or demerger. With these subsections, the Danish corporate tax act section 2 D prevent companies from circumventing dividend taxes by making different structural changes. But critics say that the provision will restrict a lot of business justified decisions, and weaken the interest for the Danish companies from foreign investors. On this basis the thesis will analyze the legal effect of section 2 D in the Danish corporate tax act.

4 Indhold 1. Indledning Problemformulering Metode Afgrænsning Struktur Grundlæggende udbytte- og aktieavance beskatning Aktieformer Datterselskabsaktier Koncernselskabsaktier Skattefri porteføljeaktier Skattepligtige porteføljeaktier Beskatning af danske selskaber Udbytte Aktieavancer Asymmetrisk beskatning af avance og udbytte Beskatning af udenlandske selskaber Udbytte til EU moderselskab Udbytte til selskaber omfattet af DBO Udbytte til moderselskab omfattet af DBO Udenlandske selskabers aktieavance af danske selskaber SEL 2 D, stk Formål med SEL 2 D, stk Fortolkning af SEL 2 D, stk Aktier Juridiske personer... 25

5 3.2.3 Koncernforbindelse SEL 2 D, stk Hjemmel til beskatning af udbytte omklassificeret efter SEL 2 D, stk Indeholdelse af kildeskat Retsvirkning af SEL 2 D, stk SEL 2 D, stk. 1 s øvrige omfang Danske selskaber omfattet af SEL 2 D, stk SEL 2 D, stk Formål med SEL 2 D, stk Fortolkning af SEL 2 D, stk Definition af selskaber uden økonomisk risiko Retsvirkning af SEL 2 D stk SEL 2 D, stk. 2 s omfang efter geninvesteringer Eksempel på retsvirkning af SEL 2 D, stk. 2 efter geninvestering SEL 2 D, stk. 4 Skattepligtig fusion og spaltning Fusion Spaltning Kritik af SEL 2 D, stk Konsekvens af SEL 2 D Konklusion Litteraturliste... 58

6 1. Indledning I en global verden hvor den internationale samhandel vokser, og hvor selskaber i dag kan sprede sig over enorme geografiske områder, er der i Danmark kommet et øget fokus på internationale selskabers beskatning. Dette skyldes særligt, at det de senere år flere gange har været et emne i medierne, at mange udenlandske selskaber i en årrække eftersigende har undgået at betale dansk skat af deres indtjening i Danmark. Det øgede fokus har også spredt sig til folketinget, der har haft fokus på at begrænse at de multinationale selskaber i at omgå dansk beskatning de seneste år. Et af tiltagende har bl.a. været vedtagelsen af værnsreglen selskabsskattelovens 2 D. SEL 2 D blev indført ved L10 den 18. december 2012 og siden udvidet ved L81 den 26. marts SEL 2 D er en værnsregel med formål at sikre, juridiske personer ikke omgår dansk udbyttebeskatning gennem omstruktureringer, dette gøres ved i visse situationer at omklassificere vederlag i andet end aktier til udbytte. SEL 2 D har i forbindelse med gennemførelsen modtaget en del kritik såvel før som efter. Kritikken har gået på, at formuleringerne i bestemmelsen er for bredde og omfanget for omfattende, bestemmelsen er for kompliceret, samt ligefrem at bestemmelsen blot forhindrer hvad der anses for almindelig praksis. At bestemmelsen er kompliceret understreges af flere eksperter på området, der mener at lovgivningen med disse skatteretlige værnsregler, bl.a. med indførelsen af SEL 2 D, er blevet så kompleks, at den er svært at forstå for såvel selskaber som politikere. Erik Banner-Voigt, cand.merc.jur og partner ved Deloitte, skriver således Som det fremgår ovenfor, er selskabers salg af aktier blevet en kompleks affære, hvor det må anbefales, at det ved ethvert salg nøje vurderes om salget er en udlodning eller skattemæssigt skal behandles som en afståelse. 1. Ligeledes skriver Lena Engdahl, director ved KPMG, De nye regler i SEL 2 D, LL 16 B og SEL 2 er så komplekse, at det må være åbenbart, at folketingsmedlemmerne ikke har kunnet støtte sig til andet end det, som Skatteministeriet har anført som begrundelse for reglerne. 2 At kompleksiteten af den danske skatteret har nået et sådan niveau, kan ifølge visse kritikere betyde at udenlandske investorer vælger Danmark fra på det globale marked. Dermed kan prisen for at sikre den danske beskatning, altså være dyr i tabte investeringer i danske selskaber. 1 Banner-Voigt, E (2013, s. 4) 2 Engdahl, L (2013, s. 1) 5

7 SEL 2 D en relativ ny bestemmelse og derfor yderst aktuel. Den kritik bestemmelsen har været udsat for, i forbindelse med indførelsen og efterfølgende, er i høj grad med til at gøre en nærmere analyse af netop denne bestemmelse interessant. At bestemmelsen samtidig er del af et evigt dilemma, om hvordan udenlandske investorer tiltrækkes til Danmark, samtidig med at Danmark ønsker at beskatte de udenlandske investorer af deres gevinster i Danmark, gør det kun mere interessant at se nærmere på forholdende i og omkring værnsreglen SEL 2 D. På denne baggrund vil der i denne kandidatafhandling blive foretaget en grundig analyse af SEL 2 D. Der vil blive set på baggrunden for lovforslagene og hvilket formål SEL 2 D mere præcist har. Der vil blive foretaget en gennemgang af bestemmelsen og analyse af retsvirkningen der af. Den megen kritik af bestemmelsen vil i høj grad blive inddraget i analysen af SEL 2 D, og der vil blive set nærmere på hvad kritikken bunder i. Målet er hermed klart at formulere hvad formålet med bestemmelsen er, i hvilken grad den lever op til formålet, samt hvilke konsekvenser der kan være forbundet med indførelsen af SEL 2 D. 1.1 Problemformulering Afhandlingen stræber efter, på baggrund af det ovenstående, at besvare følgende problemformulering: Hvilken retsvirkning har selskabsskattelovens 2 D, og hvilke konsekvenser skabes der for selskaberne? I besvarelsen af problemformuleringen vil følgende spørgsmål også blive behandlet for at danne et passende fundament for afhandlingen, samt som en del af den samlede besvarelse af problemformuleringen. - Hvordan beskattes udbytte og aktieavance som udgangspunkt jf. dansk lovgivning, og hvilke problematikker ligger der i dette? - Hvilket formål har SEL 2 D? - I hvilket omfang er SEL 2 D dækkende for formålet? - I hvilket omfang rammer SEL 2 D danske og udenlandske selskaber? 1.2 Metode Med en målsætning om at belyse retsvirkningen af SEL 2 D, bygger afhandlingen på den retsdogmatiske metode. Retsdogmatikken handler om at systematisere, beskrive og fortolke gældende 6

8 ret. Problemformuleringen vil på den baggrund blive besvaret ved retsdogmatisk metode, ved at stille spørgsmålet, hvad er gældende ret? For at besvare dette ved hjælp af retskilderne. 3 Retskilderne der danner hjemmel og som den retsdogmatiske analyse bygger på er regulering, retspraksis, retssædvaner og forholdets natur. Retskilderne rangordnes ikke i retskildelæren og domstolene gør brug af alle retskilder, det er derfor ikke udelukket at lovtekster bortfortolkes til fordel for andre retskildetyper. 4 Ved den retsdogmatiske fortolkning analyseres der dog på baggrund af en rangorden, hvor regulering analyseres først, herefter retspraksis, dernæst retssædvane og til sidst forholdets natur. Dette sker for at opnå en ensartet analyse med høj validitet og en sammenlignelighed med øvrige juridiske analyser. 5 Regulering, eller lovgivning som det også kaldes, består af de gældende love. Der vil i denne afhandling, qua titlen, i høj grad blive taget udgangspunkt i selskabsskatteloven, men derudover vil også f.eks. ligningsloven, aktieavancebeskatningsloven og kildeskatteloven blive inddraget. Ligeledes vil administrativt fastsatte forskrifter som den juridiske vejledning og meddelelser fra Skat blive benyttet i fortolkningen. Med til skatterettens retskilder kan også inddrages forarbejder, motiver og bemærkninger til loven, hvilket i afhandlingen også vil blive benyttet. Der foreligger ikke nogen retspraksis på området for SEL 2 D, hvorfor dette umiddelbart ikke kan inddrages i analysen. At der ikke forligger retspraksis skal ses i lyset af, at bestemmelsen er relativt ny og at det er en værnsregel. Retssædvane vil ikke være synderligt relevante i et skattemæssigt perspektiv, i det det kun kan etableres af skattemyndighederne Afgrænsning Afhandlingen har fokus på at foretage en beskrivelse og fortolkning af SEL 2 D, der vil derfor blive foretaget en række afgrænsninger for at fokuserer på den enkelte bestemmelse og skabe en tilpas ramme dertil. Der er ved L10, hvorefter SEL 2 D er indført, også indført en værnsregel omhandlende personlige aktionærers omgåelse af udbyttebeskatning i form af KSL 2, stk. 1 nr. 6. Der vil i denne afhand- 3 Nielsen, R & Tvarnø, C (2011, s. 28) 4 Nielsen, R & Tvarnø, C (2011, s. 28) 5 Nielsen, R & Tvarnø, C (2011, s. 31) 6 Michelsen, A et al. (2013, s. 130) 7

9 ling ikke blive set nærmere på denne bestemmelse, da afhandlingen udelukkende tager udgangspunkt i selskabers, altså juridiske personers, omgåelse af udbyttebeskatning. Der er ligeledes ved L10 vedtaget ændringer i SEL 2, stk. 1 litra c, omhandlende udbytte fra et såkaldt gennemstrømningsselskab. Der vil i afhandlingen ikke blive gået i dybden med denne bestemmelse, ligesom der ikke vil blive set nærmere på begrebet gennemstrømningsselskab og retmæssig ejer begrebet. Bestemmelsen vil dog kort blive inddraget i beskrivelsen af udbyttebeskatningen. Ved L81, hvor bl.a. SEL 2 D, stk. 4 er vedtaget, er FUSL 9 ligeledes blevet gennemført, som en lignende værnsregel omhandlende omgåelse af udbyttebeskatning i forbindelse med skattefri fusioner og spaltninger. FUSL 9 vil ikke bliver nærmere behandlet i afhandlingen, ligesom der ikke vil blive fokuseret på skattefrie fusioner og spaltninger. Der vil altså kun blive behandlet skattepligtige fusioner og spaltninger qua SEL 2 D, stk. 4. Afhandlingen vil i forbindelse med beskatning af udenlandske selskaber forholde sig forholdsvist overfladisk til andre landes enkelte skatteregler. Der vil således blive set på andre landes skatteregler og landes enkelte dobbeltbeskatningsaftaler med Danmark fra et relativt generelt synspunkt. 1.4 Struktur På baggrund af problemformuleringen, vil afhandlingen blive struktureret med en indledende beskrivelse af den grundlæggende beskatning af selskabers aktieavancer og modtagende aktieudbytter. Dette sker for at danne et grundlæggende overblik over, i hvilken sammenhæng indførelsen af SEL 2 D er blevet indført, og hvilke bestemmelser SEL 2 D skal spille sammen med. Dernæst vil SEL 2 D blive gennemgået med stk. 1, 2 og 4 som hovedpunkter. Bestemmelsens enkelte dele vil her blive beskrevet og analyseret, for at vurdere retsvirkningen og hvorvidt bestemmelsens dele opfylder formålet med vedtagelsen, samt hvorvidt bestemmelsens retsvirkning er hensigtsmæssig. Afslutningsvist vil afhandlingen se på indvirkningen af SEL 2 D, og hvilke konsekvenser der kan være af bestemmelsen. Inden der afslutningsvist vil blive konkluderet på den samlede afhandling og svaret på problemformuleringen. 8

10 2 Grundlæggende udbytte- og aktieavance beskatning 2.1 Aktieformer Ved beskatning af aktieavancer og udbytter under dansk lovgivning, er det vigtigt at skelne mellem de enkelte aktietyper beholdningen kan bestå af. Det være sig datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier, skattefri porteføljeaktier og de skattepligtige porteføljeaktier. Aktietypen defineres primært ud fra den enkelte aktionærs ejerandel i det specifikke selskab og ud fra hvorvidt aktierne er noteret eller unoteret, dvs. er aktierne optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. Et eksempel på et reguleret marked er Københavns fondsbørs, mens en multilateral handelsfacilitet er et marked der binder købere og sælgere sammen, drevet af en bank eller anden finansiel virksomhed, og er som oftest mindre reguleret end en fondsbørs. Hvordan aktieavancer og udbytter skal beskattes ved den enkelte aktionær afhænger af typen af aktier. Det er derfor essentielt at have overblik og aktietyperne, for at kunne definere i hvilket omfang aktieavancer og udbytter er omfattet af beskatning Datterselskabsaktier Datterselskabsaktier omfatter som udgangspunkt aktier i selskaber, hvor aktionærselskabet ejer minimum 10 % af den samlede aktiekapital jf. ABL 4 A. Til dette medregnes ikke konvertible obligationer og tegningsretter, da disse ikke er omfattet datterselskabsaktier jf. ABL 4 A, stk. 7. Her ud over skal datterselskabet være omfattet af almindelig selskabsbeskatning, hvilket vil sige omfattet af SEL 1, stk.1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller det skal være omfattet af en frafaldelse eller nedsættelse af udbyttebeskatning i henhold til EU direktiv 2011/96/EU (moder- /datterselskabsdirektivet) jf. ABL 4 A, stk. 2. Som en værnsregel mod at mindre aktionærer indsætter fælles mellemholdingselskab, for på den måde at omklassificere deres aktier til datterselskabsaktier, og derpå opnår skattemæssige fordele, er ABL 4 A, stk. 3 indsat. Denne regel siger, at datterselskabsaktier anses for ejet direkte af moderselskabets direkte og indirekte aktionærer. Det gør sig dog kun gældende, hvis det er tydeligt at mellemholdingselskabet har til formål at omklassificere aktier til datterselskabsaktier, hvilket er skåret ud i en række betingelser som f.eks. at mellemholdingselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed. 9

11 2.1.2 Koncernselskabsaktier Koncernselskabsaktier defineres som aktier i selskaber, der er sambeskattet med aktionærselskabet efter SEL 31 eller kan sambeskattes med aktionærselskabet efter SEL 31 A jf. ABL 4 B. Efter SEL 31 lyder det, at selskaber er koncernforbundet, hvis de på et tidspunkt i løbet af året tilhører samme koncern jf. SEL 31 C. Der er koncernforbindelse når moderselskabet har bestemmende indflydelse over datterselskabet, dvs. direkte eller indirekte ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i datterselskabet jf. SEL 31 C. Koncernselskabsaktier kan, på samme måde som datterselskabsaktier, ikke omfatte konvertible obligationer eller tegningsretter jf. ABL 4 B, stk. 3 Ligesom det var tilfældet med datterselskabsaktier, er der med ABL 4 B, stk. 2 indført en værnsregel mod mellemholdingselskaber, hvis formål er at omkvalificere aktierne fra flere mindre aktionærer til koncernselskabsaktier Skattefri porteføljeaktier De skattefrie porteføljeaktier er defineret som aktier, hvor aktionær ejer mindre end 10 % af den samlede aktiekapital i porteføljeselskabet. Dernæst må aktierne ikke være optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet jf. ABL 4 C. Det er desuden en betingelse at porteføljeselskabet er et aktie- eller anpartsselskab, som er skattepligtigt jf. SEL 1, stk. 1, nr. 1 eller er et tilsvarende udenlands selskab jf. ABL 4 C, stk. 3. Heller ikke skattefri porteføljeaktier omfatter konvertible obligationer eller tegningsretter jf. ABL 4 C, stk. 5. ABL 4 C indeholder desuden en værnsregel i stk. 4, der skal sikre at noterede aktier ikke kan skjules som unoterede aktier og derved bliver klassificeret som skattefri porteføljeaktier. Dette er udformet ved at porteføljeselskabets beholdning af aktier, der er noteret til handel på et reguleret marked, ikke må overstige 85 % af porteføljeselskabets egenkapital. Det bliver på denne baggrund svære for selskabsaktionærerne at skjule noterede aktier i unoterede selskaber Skattepligtige porteføljeaktier Modsat de øvrige aktietyper, defineres skattepligtige porteføljeaktier ikke så præcist i aktieavancebeskatningsloven men må defineres som residualgruppen af aktier i forhold til de øvrige typer, hvilket også kan tolkes ud fra ABL 9, stk Ofte vil de skattepligtige porteføljeaktier bestå af porteføljeaktier optaget til handel på et reguleret marked, dvs. aktionærselskabet vil have en ejerandel under 10 % og aktierne vil være noteret. Men skattepligtige porteføljeaktier vil også bestå af andre 7 Banner-Voigt, E & Poulsen, P (2013, s. 148) 10

12 aktier, der af den ene eller anden grund ikke opfylder betingelserne for at kvalificere som datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier eller skattefri porteføljeaktier. På denne baggrund vil også konvertible obligationer og tegningsretter hører her under. 2.2 Beskatning af danske selskaber Udbytte Når vi taler udbytte, henregnes som hovedregel alt hvad der af selskaber udloddes til aktuelle aktionærer og andelshavere jf. LL 16 A, stk. 2, nr. 1. Der findes forskellige former for udbytte bestående af det deklarerede udbytte, maskeret udbytte/udlodning, likvidationsudlodning, udlodning ved nedsættelse af aktiekapital, udlodning af fondsaktier og friaktier samt salg af aktier til det udstedende selskab Former for udbytte Maskeret udbytte vil være når det opdages, at der i selskabets regnskab er udgifter der ikke tilhører selskabet men aktionæren, eller at der mangler indtægter der tilhører selskabet men som er tilfaldet aktionæren. Maskeret udlodning vil være i tilfælde hvor, der er foretaget transaktioner eller overdragelser mellem aktionær og selskabet, som efterfølgende viser sig ikke, at være foretaget til markedspris. 9 Likvidationsudlodning bliver foretaget i forbindelse med selskabets opløsning og efterfølgende likvidation. Som udgangspunkt vil likvidationsudlodning skulle beskattes som gevinst og tab ved afståelse af aktier jf. LL 16 A stk. 3, nr. 1, likvidationsudlodning, der sker forud for det år hvori selskabet opløses, beskattes dog som udbytte. På samme måde beskattes det som udbytte, når der bliver foretaget udlodning i forbindelse med nedskrivning af aktiekapitalen i selskabet, uden at det skyldes likvidation. Når selskabet til gengæld tildeler eksisterende aktionærer fondsaktier og friaktier er det skattefrit jf. LL 16 A, stk. 4. Tildelingen skal dog ske forholdsmæssigt med aktionærernes ejerandel inden tildelingen. Salg af aktier til det udstedende selskab vil, ligeledes som hovedregel, blive behandlet som udbytte jf. LL 16 B. 10 Det deklarerede udbytte består af en del af selskabets indkomst, der i forbindelse med en ordinær eller ekstraordinær generalforsamling udloddes til aktionærerne. 11 Dette anses som almindeligt ud- 8 Den juridiske vejledning C.B Kapitalgevinstbeskatning, s Den juridiske vejledning C.B Kapitalgevinstbeskatning, s Den juridiske vejledning C.B Kapitalgevinstbeskatning, s Den juridiske vejledning C.B Kapitalgevinstbeskatning, s

13 bytte, og det vil være denne form for udbytte, der primært vil blive taget udgangspunkt i fremadrettet i denne afhandling Udbyttebeskatning Udbytte beskatning vil som udgangspunkt ske som realisationsbeskatning, og vil på den måde skulle falde i det år hvor aktionær får ret til udbytte, dette vil ofte være på tidspunktet for generalforsamlingen i det udloddende selskab. 12 Selskaber beskattes som udgangspunkt fuldt ud af udbytter jf. SL 4, litra e jf. SEL 8, stk. 1 og LL 16 A. Der er dog undtagelser omkring udbytte på egne aktier samt koncern- og datterselskabsaktier. Udbytte af egne aktier, som kan tilfalde selskaber med beholdning af egne aktier, er skattefri jf. SEL 13, stk. 1, nr. 3, 2 pkt. Dette skyldes, at der ikke foretages nogen transaktion mellem to parter, men at udbyttet bliver i selskabet. Udbyttet vil på den måde blive dobbelt beskattet ved en senere udlodning til en aktionær uden for selskabet, hvis der også skal beskattes af egne aktier. Udbytter fra koncern- og datterselskaber udbyttebeskattes ligeledes ikke jf. SEL 13, stk. 1 nr. 2. Dette omhandler udbytte på datterselskabsaktier efter ABL 4 A og koncernselskabsaktier efter ABL 4 B, som nævnt tidligere. Det er dog en betingelse at moder-/datterselskab ikke er et andelsbeskattet andelsselskab eller anden forening jf. SEL 1, stk. 1, nr. 3 og nr. 6 jf. SEL 13, stk. 1, nr. 2. Udbytte fra porteføljeaktier er altså skattepligtige, og vil som udgangspunkt blive beskattet med 27 %, visse aktionærer vil dog kun blive beskattet med 22 % af udbytte, herunder danske aktieselskaber og anpartsselskaber. 13 Der er dog ved lov nr af 16/12/2014 ændret i beskatning af udbytte fra unoterede porteføljeaktier. Dette betyder at, der af skattefri porteføljeaktier, hvorpå der ellers skulle betales fuld skat af udbytte, kun skal henføres 70 % af udbyttebeløbet til den skattepligtige indkomst jf. SEL 13, stk. 2. Der vil i et senere afsnit blive set på beskatning af udbytter, når det modtagende selskab er udenlandsk Aktieavancer Beskatningstidspunkt Aktieavancen regnes som udgangspunkt på baggrund at lagerprincippet, når vi har med aktionærselskaber at gøre jf. ABL 23, stk. 5. Ved personaktionærer vil der som udgangspunkt modsat blive benyttet realisationsprincippet. Når lagerprincippet benyttes vil gevinst eller tab på aktier blive opgjort årligt, på tidspunktet for selskabets finansielle årsafslutning. Dvs. at gevinsten eller tabet årligt 12 Den juridiske vejledning C.B Kapitalgevinstbeskatning, s SKAT.DK, Udbytteskat, < 12

14 vil blive opgjort, som forskellen mellem den nuværende værdi af aktierne og værdien af aktierne ved det finansielle års begyndelse. Er aktierne steget i værdi vil selskabet blive skattepligtig af gevinsten, er de modsat faldet i værdi vil selskabet som udgangspunkt være fradragsberettiget af tabet. Har selskabet købt aktierne i løbet af året, vil det være forskellen mellem værdien ved årsafslutningen og købsprisen. På samme måde hvis aktien er blevet solgt, vil det være forskellen mellem salgsprisen og værdien ved årets begyndelse. Der er også undtagelser hvor realisationsbeskatningen gør sig gældende for selskaber. Dette sker når aktierne er skattepligtige porteføljeaktier, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked jf. ABL 23, stk. 6. I disse tilfælde vil selskabet altså først blive skattepligtig af gevinst eller fradragsberettiget af tab når gevinst eller tab er realiseret gennem f.eks. et salg Avancebeskatning Ved aktieavancer afhænger skatten, ligesom ved udbytter, af aktietypen. Gevinster og tab på koncern- og datterselskabsaktier, defineret i ABL 4 B og 4 A, er skattefrie jf. ABL 8. Det samme gælder for de skattefri porteføljeaktier, defineret i ABL 4C, jf. ABL 8. Gevinster og tab på de øvrige porteføljeaktier, såkaldte skattepligtige porteføljeaktier, skal til gengæld beskattes ved gevinst, og tab kan fradrages, jf. ABL 9, stk. 1. Ved et tab, når der er benyttet lagerprincip, kan det fradrages i den skattepligtige indkomst jf. ABL 9, stk. 2. Er der i stedet benyttet realisationsprincippet på aktien, kan tabet kun fradrages i indkomstårets gevinster på realisationsbeskattede aktier jf. ABL 9, stk. 3. Fradrag af et tab på realisationsbeskattede aktier kan overføres til efterfølgende år, hvis de ikke kan fradrages i tidligere indkomstår jf. ABL 9, stk. 4. Der findes yderligere betingelser for at et tab kan fradrages i ABL 5 A, disse siger bl.a. at tabet skal overstige summen af udbytter på aktien, der har været fritaget for medregning i indkomstopgørelsen, samt udbytter hvor skattelempelsen gennem en dobbeltbeskatningsoverenskomst har været større end den betalte skat i en fremmed stat. Udøves der næring ved køb og salg af aktier, vil gevinst være skattepligtig, uanset at aktien skulle være datter-, koncernselskabsaktie eller skattefri porteføljeaktie jf. ABL 17. Gevinster på egne aktier medregnes dog, som tidligere nævnt, aldrig til den skattepligtige indkomst uanset aktieform og er dermed altid skattefrie jf. ABL 10. Handel med egne aktier og næringsaktier er ikke noget der vil blive omtalt yderligere. 13

15 Skulle der ske et skift i den skattemæssige status på aktierne, vil de jf. ABL 33 A skulle anses for afstået og anskaffet igen. Det vil f.eks. være hvis aktierne overgår fra at være datter-, koncernselskabsaktier eller skattefri porteføljeaktier til at være skattepligtige porteføljeaktier. ABL 33 A er gældende, når tab og gevinster går fra at være omfattet at ABL 8 til omfattet af ABL 9, 18, 19, 20 stk.1 eller 20 A og modsat fra ABL 9, 17, 18, 19, 20 stk. 1 eller 20 A til at være omfattet af ABL 8 eller 10 jf. ABL 33 A, stk Asymmetrisk beskatning af avance og udbytte Lovgivningen inden for udbytte- samt aktieavancebeskatning er i dag blevet således, at der ved såvel datter- som koncernselskabsaktier, på både avancer og udbytter, er skattefrihed. På de skattepligtige porteføljeaktier er der til gengæld skattepligt på såvel aktieavancer som udbytter, hvilket kan ses i tabel 1. Til gengæld er der ved lov nr af 18/12/2012 (L49) blevet indført en ny aktietype i form af skattefri porteføljeaktier. De skattefri porteføljeaktier skiller sig ud fra de øvrige typer, ved at beskatning af avance og udbytte er asymmetrisk. Udbytte er således skattepligtigt, mens avance er skattefrit, som nævnt i forrige afsnit. Tabel 1 - Grundlæggende beskatning af aktieudbytte og -avance Koncernselskabsaktiselskabsaktiporteføljeaktiporteføljeaktie Datter- Skattefri- Skattepligtig- Aktieudbytte Skattefri Skattefri Skattepligtig Skattepligtig Aktieavance Skattefri Skattefri Skattefri Skattepligtig Egen tilvirkning Med indførelsen af de skattefri porteføljeaktier og den asymmetriske beskatning mellem avance og udbytte, er der for danske aktionærer med skattefri porteføljeaktier skabt et stærkt incitament til at forsøge omgåelse af skattepligtige udbytter, for dermed at kunne modtage skattefrie avancer. Det har altså skabt øget incitament til at forsøge omgåelse af beskatning i form af skattepligtige udbytter, hvilket har medført et øget behov for bestemmelser til at forhindre sådanne omgåelser Baggrund for indførelse af skattefri porteføljeaktier Begrundelsen for indførelsen af skattefri porteføljeaktier som ny aktieform pr. 1. januar 2013 var, at gøre det mere attraktivt at investere i danske vækstvirksomheder. Ideen var således at skattefritage 14

16 aktieavancer på unoterede porteføljeaktier, ikke omfattet af datter- og koncernselskabsaktier, da det ville gøre det lettere for nye virksomheder at skaffe risikovillig kapital til investering. 14 Tilbage i 2009 blev der foretaget en lovændring inden for aktieavance- og udbyttebeskatningen, der havde til formål at sikre en mere simpel og ens beskatning. Ændringen betød at den tidligere skattefrihed på aktieavancer af porteføljeaktier, der havde været ejet i mere end 3 år, blev afskaffet. Dette betød at der efter vedtagelsen i 2009 og ikrafttrædelsen fra indkomståret 2010, som hovedregel var skattepligt af såvel avancer som udbytte fra porteføljeaktier, uanset hvilken ejertid der for den enkelte aktionær gik forud. 15 Denne regel modtog i årene efter en del kritik, da loven fra flere sider blev beskyldt for at vanskeliggøre nye vækstvirksomheders proces med at finde investorer, som var villige til at investere på trods af den større risiko der tilkommer en nystartet virksomhed. Netop denne kritik gjorde, at beskatningen af gevinster på porteføljeaktierne fik tilnavnet iværksætterskatten. 16 Problemet med iværksætterskatten blev i 2011 forsøgt løst ved indførelse af den såkaldte iværksætteraktieordning, der blev vedtaget ved lov nr. 624 den 14. juni Ordningen ville betyde at aktionærer kunne opnå skattefrihed af gevinster på såkaldte iværksætteraktier, hvis der var gået 3 år efter erhvervelse, på samme måde som reglerne før På trods af at loven blev vedtaget den 14. juni 2011, nåede den dog aldrig at træde i kræft. Først den 16. april 2012 blev loven godkendt af Europa-kommissionen på betingelse af nogle rettelser. Loven nåede på trods af dette ikke at blive aktuel inden vedtagelsen af L49 og indførelsen af skattefri porteføljeaktier ved Lov nr af 18. december 2012, hvilket erstattede iværksætteraktieordningen. 17 Ideen ved indførelsen af L49 ved lov nr af 18. december 2012 var ifølge lovforslaget at afskaffe iværksætterskatten, og på den måde øge investorernes incitament til at investerer i de unoterede porteføljeselskaber. Dette skulle gøre det lettere for de nystartede selskaber at tiltrække kapital, da der nu vil være skattefrihed på aktieavancen endda uanset ejertid. Det primære formål med indførelsen var altså jf. lovforslaget at forbedre forholdene for iværksættere. Desuden skulle vedtagelsen af L49 og indførelsen af skattefri porteføljeaktier være administrativt lettere, set fra det offentliges perspektiv, ligesom det måske også skulle gøre det lettere at forstå for aktionærerne L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s Michelsen, A et al (2013, s. 839) 16 L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 4 15

17 Baggrund for asymmetrisk beskatning af skattefri porteføljeaktier Som nævnt medførte vedtagelsen af L49 og indførelsen af aktieformen skattefri porteføljeaktier ikke en skattefritagelse af udbyttet på de skattefri porteføljeaktier, ligesom tilfældet er på koncernselskabsaktier og datterselskabsaktier. Grunden til at udbyttebetalingen ikke blev omfattet af skattefriheden skal bl.a. findes i den gamle lovgivning fra før I lovgivningen gældende før 2009 var udbytter ligeledes ikke skattefritaget på de ellers skattefri porteføljeaktier, altså de aktier der ikke var erhvervet inden for de foregående 3 år. Årsagen til at udbytterne, som dengang, stadig beskattes skal ifølge Skat findes i EU-lovgivningen. Hvis staten gav afkald på udbytteskatten, og dermed gjorde udbytter fra skattefri porteføljeaktier skattefri, ville staten ligeledes give afkald på alt beskatning af kapitalfonde i 3. lande. Dette skyldes TFEU artikel 63, der omhandler kapitalens fri bevægelighed. Denne bestemmelse betyder at det ikke vil være muligt udelukkende at gennemfører skattefrihed på udbytter inden for Danmark og EU, men at det ligeledes vil gælde udbytter udbetalt til 3. lande, da beskatningen skal være lige. 19 TFEU artikel 63 s indvirkning på den danske lovgivning om udbyttebeskatning vil dog ikke yderligere blive undersøgt her i afhandlingen. På trods af at der ved lov nr af 16/12/2014 blev indført, at kun 70 % af udbyttet fra skattefri porteføljeaktier skal henføres til den skattepligtige indkomst jf. SEL 13, stk. 2, er konklusionen fortsat, at den asymmetriske beskatning mellem udbytte og avance på de skattefri porteføljeaktier skaber et incitament blandt aktionærerne til at få omklassificeret udbytter fra skattefri porteføljeaktier til aktieavancer. Der er derfor behov for værnsregler, disse værnsregler tæller f.eks. LL 16 A, stk. 2 nr. 5. Denne værnsregel omklassificerer skattefri aktieavance fra skattefri porteføljeaktier til skattepligtigt udbytte, i tilfælde hvor aktionæren inden for 6 mdr. efter afhændelsen af en aktie erhverver en aktie magen til igen, til en pris der er lavere end ved afhændelsen og der i mellemtiden er foretaget udbytteudlodning fra aktien. Det er dermed ikke muligt at sælge en aktie dyrt før udlodning af udbytte for at købe den billigere efterfølgende, og på den måde få en avance fremfor et udbytte. 2.3 Beskatning af udenlandske selskaber Beskatning af aktieudbytter og -avancer fra danske selskaber til udenlandske aktionærselskaber ligner på visse punkter den generelle danske beskatning, men afviger på en række generelle punkter, hvor der er indflydelse fra EU lovgivning og dobbeltbeskatningsoverenskomster Danmark har indgået med andre lande. 19 L 49 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 4 16

18 Som udgangspunkt beskattes de udenlandske aktionærselskaber af udbytte fra danske selskaber når udbyttet, jf. SEL 2, stk. 1 litra c, er omfattet af skattepligten jf. KSL 65, stk. 4. Dette betyder at der som hovedregel skal indeholdes 27 % udbytteskat. Skatteprocenten kan dog være mindre alt efter dobbeltbeskatningsoverenskomst. Jf. SEL 2, stk. 1 litra c er udenlandske selskaber, der modtager udbytte omfattet af LL 16 A, stk. 1 og 2, omfattet af selskabsskatteloven. Skattepligten omfatter dog ikke udbytte fra datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier efter SEL 4 A og 4 B, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2011/96/EU i EU lovgivningen eller en relevant dobbeltbeskatningsoverenskomst jf. SEL 2, stk. 1 litra c Udbytte til EU moderselskab Moder-/datterselskabsdirektivet, 2011/96/EU, siger at der ikke skal opkræves skat af udbytte som moderselskaber modtager fra deres datterselskaber. Med moderselskab menes jf. 2011/96/EU et selskab, der har en andel af kapitalen i datterselskabet på mindst 10 %. Reglen omhandler aktie og anpartsselskaber, hvorfor vi kan se, at dette direktiv omhandler de samme aktier, som vi i dansk lov benævner datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier. Udlodning fra datter- og koncernselskabsaktier til selskaber i EU vil altså være skattefri, præcis som det er for danske selskaber. EU direktivet dækker dog ikke porteføljeaktier, da disse ikke lever op til direktivets krav om mindst 10 % ejerskab af kapitalen i det udloddende selskab. Udbytte fra såvel skattefri som skattepligtige porteføljeaktier er altså som hovedregel ikke skattefri for selskaber i andre EU lande Udbytte til selskaber omfattet af DBO Selskaber der ikke er omfattet af EU direktivet vil i mange tilfælde være omfattet af en såkaldt dobbeltbeskatningsoverenskomst, DBO, som det respektive land har indgået med Danmark. Disse aftaler er individuelle fra land til land, og det kan således ikke konkluderes, at der er en entydig regel. Kildeskatten der tilfalder Danmark, når danske selskaber udlodder udbytte til udenlandske aktionærselskaber, vil altså afhænge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. I OECD s MDBO art. 10, som er en model for en dobbeltbeskatningsoverenskomst udarbejdet af OECD, beskatter kildestaten, altså Danmark i dette tilfælde, udbytter til udenlandske moderselskaber med 5 % og øvrige udenlandske aktionærer med 15 %. 20 Men dette er blot et eksempel, i realiteten kan kildeskatten være aftalt til at være 0 % af udbyttet. Dvs. at når udenlandske selskaber jf. SEL 2, stk. 1 litra c er skattepligtige af udbytte modtaget fra danske selskaber, vil det være afhængigt af den omfattende DBO, hvilken skatteprocent der skal indeholdes som kildeskat i Danmark. 20 Werlauff, E (2014, s. 148) 17

19 2.3.3 Udbytte til moderselskab omfattet af DBO Jf. SEL 2, stk. 1 litra c indgår der i visse DBOer en bestemmelse om, at skattepligten af udbytte af datter- og koncernselskabsaktier til moderselskaber frafalder, når det modtagende moderselskab har hjemme i et af disse DBO-lande. Moderselskaber fra disse DBO-lande vil altså næsten blive beskattet, som var de omfattet af EU's moder-/datterselskabsdirektiv. Der er dog med vedtagelsen af L10 blevet indført endnu en betingelse i SEL 2, stk. 1 litra c for at udenlandske selskaber, efter reglerne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst, kan modtage skattefrie udbytter af datter- og koncernselskabsaktier fra danske selskaber. Det udenlandske moderselskab kan nemlig ikke blive skattefri af udbytte, i det tilfælde at udbyttet fra den danske virksomhed blot er en videreudlodning af udbytte, som det danske selskab har modtaget fra datter- eller koncernselskabsaktier i et selskab i udlandet, og det danske selskab ikke er retmæssig ejer af udbyttet jf. SEL 2, stk. 1 litra c pkt Denne regel er ifølge skat, indført for at undgå at udenlandske selskaber benytter danske mellemholdingselskaber til at omgå andre landes udbyttebeskatning. 21 Dette omfatter vel at mærke ikke udbytte til selskaber, der kan modtage udbytte skattefrit på baggrund af EU's moder-/datterselskabsdirektiv, disse selskaber vil altid modtage udbytte fra datter- og koncernselskabsaktier skattefrit. Definitionen af hvorvidt det udloddende danske selskab er retmæssig ejer eller blot et gennemstrømningsselskab defineres ud fra, at det på trods af formelt ejerskab over udbyttet i realiteten har meget snævre beføjelser i relation til den pågældende indkomst. Med andre ord handler det alene på vegne af andre parter, som det selskab der videreudloddes til. 22 Definitionen af retmæssig ejer er siden indførelsen af begrebet i dansk skatteret blevet voldsomt kritiseret for at være for udefineret, det vil derfor være svært for selskaber at vurdere, om de kan karakteriseres som retmæssig ejer, og om hvorvidt de ved udlodning af udbytte til udenlandsk moderselskab skal indeholde kildeskat, eller om udbyttet er skattefrit. Som det fremgår af afgrænsningen, vil denne skatteretlige diskussion dog ikke blive behandlet i denne afhandling Udenlandske selskabers aktieavance af danske selskaber Modsat udbytter, er der ikke hjemmel for kildebeskatning af aktieavancer i den danske lovgivning. Udenlandske selskabers gevinster på aktieavancer af danske selskaber kan altså aldrig blive skattepligtige til Danmark. 21 L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 8 18

20 Det kan på den baggrund konkluderes at også for udenlandske selskaber, der modtager udbytte fra danske selskaber, vil der ofte foreligge et incitament til at få omklassificeret udbytter til aktieavancer, da dette i mange tilfælde vil give en skattebesparelse. Selskaber der kan modtage skattefri udbytte fra Danmark vil ofte kun omfatte EU moderselskaber og visse DBO moderselskaber, der altså vil kunne modtage udbytte fra datter- og koncernselskabsaktier skattefrit. Andre udenlandske selskaber vil kunne blive kildebeskattet af op til 27 % på udbytter og vil derfor, på linje med de danske aktionærselskaber med skattefri porteføljeaktier, have incitament til at omgå udbyttebeskatning og i stedet modtage skattefri aktieavancer. 3 SEL 2 D, stk. 1 Det er ud fra foregående afsnit klart, at den danske skattelovgivning, for en række juridiske personer, skaber et incitament til omgå modtagelsen af udbytter, for i stedet at modtage aktieavancer. For det første er det muligt for aktionærerne at fradrage i anskaffelsessummen ved avancer i de tilfælde hvor der er skattepligt, hvilket ikke er muligt ved modtagelse af udbytter. For det andet er det for visse udenlandsk aktionærer muligt at omgå dansk kildebeskatning, da denne kun omfatter udbytter og ikke aktieavancer. Og for det tredje har indførelsen af skattefri porteføljeaktier givet visse danske aktionærer incitament til at omgå udbytter og beskatning her af, for i stedet at modtage skattefri avancer. På baggrund af disse incitamenter til omklassificering, har der været et behov for indførelse af værnsregler, til at begrænse selskabernes omgåelse af udbyttebeskatning. L10 blev derfor vedtaget ved lov nr af 18. december 2012, indeholdende værnsregler med det formål at begrænse muligheden for selskabers omklassificering af skattepligtige udbytter, til skattefri aktieavancer, gennem omstrukturering. L10 indeholdte desuden nye regler omhandlende udbytte fra gennemstrømningsselskaber, og derudover regler omhandlende selskabers tilhør til Danmark, når ledelsens sæde er i Danmarks. Disse regler behandles, som tidligere nævnt, ikke i denne afhandling. L10 havde med tilføjelsen i KSL 2, stk. 1, nr. 6 og indførelsen af SEL 2 D til formål, at begrænse omgåelsen af udbyttebeskatning for såvel fysiske som juridiske personer. Da der i denne afhandling udelukkende behandles juridiske personer og ikke fysiske, vil der ikke blive set nærmere på tilføjelserne i KSL 2, stk. 1, nr. 6. Afhandlingen vil i stedet have fuldt fokus på SEL 2 D. 19

21 SEL 2 D, stk. 1 blev oprindeligt indført med lov nr af 18. december 2012 (L 10), senere er der ved lov nr. 274 af 26. marts 2014 (L81) blevet foretaget en enkelt rettelse. SEL 2 D, stk. 1 Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer i et koncernforbundet selskab (det erhvervede selskab) til et andet koncernforbundet selskab eller en koncernforbundet fond eller trust (det erhvervende selskab) og vederlaget for denne overdragelse helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget for udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis det overdragende selskab opfylder betingelserne for at modtage skattefrit udbytte efter 2, stk. 1, litra c, eller 13, stk. 1, nr. 2, såfremt vederlaget havde været udbytte af aktier i det overdragede selskab umiddelbart inden overdragelsen. Endvidere gælder det ikke ved overdragelse af aktier til et erhvervende selskab m.v., der inden overdragelsen ikke var koncernforbundet med det overdragende selskab, men som alene som følge af fælles bestemmende indflydelse efter stk. 5, 2. pkt., bliver koncernforbundet med dette selskab efter overdragelsen, såfremt det erhvervende selskab ikke af det overdragende selskab eller et med dette koncernforbundet selskab m.v. har fået midler stillet til rådighed. 1. pkt. finder ikke anvendelse, selv om vederlaget helt eller delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, i det omfang de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer Formål med SEL 2 D, stk. 1 Formålet med SEL 2 D, stk. 1 er overordnet at imødegå muligheden for at omgå dansk beskatning. Mere specifikt er formålet at sikre, at selskabers udlodning af udbytte, omfattet af dansk skattepligt, ikke skal kunne skifte kvalifikation til anden form for betaling, ikke omfattet af den danske skattepligt. Fra politisk side blev SEL 2 D, stk. 1 anset som en lukning af et skattehul i den danske lovgivning, hvorigennem det tidligere havde været muligt for udenlandske selskaber at omgå dansk kildeskat på udbytter fra danske selskaber Selskabsskatteloven 24 L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 3 20

22 Baggrunden for indførelsen var, at det var blevet skatteministeren bekendt, gennem en Early warning fra Skat, 25 at udenlandske kapitalfonde, omfattet af dansk kildeskat på udbytter, inden udlodninger fra danske selskaber foretog koncerninterne omstruktureringer, der omkvalificerede udbyttet til ikke skattepligtige betalinger. 26 Den model omkvalificeringen foregik efter var, ifølge den udarbejdede Early warning, ved at indskyde et dansk mellemholdingselskab mellem den udenlandske kapitalfond og det udloddende danske selskab ved en aktieombytning, illustreret i figur 1 her under. Figur 1 Egen tilvirkning Det udenlandske moderselskab vil som udgangspunkt, såfremt det har hjemme i et land uden for EU og uden en DBO med Danmark, blive kildebeskattet med 27 % af udbyttet fra det danske datterselskab jf. SEL 2, stk. 1 litra c. Selskabet vælger i stedet, inden udlodningen, at indskyde et dansk holdingselskab mellem selskabet selv og det udloddende danske datterselskab. Dette kan ske ved en aktieombytning, hvor det udenlandske selskab skyder aktierne i det danske datterselskab ind i mellemholdingselskabet mod aktier i mellemholdinget. Derudover modtager det udenlandske selskab et kontant vederlag, en såkaldt udligningssum, svarende til det forstående udloddede udbytte. Udlodningen af udbytte fra det danske datterselskab til det danske mellemholdingselskab vil efterfølgende være skattefrit jf. SEL 13, stk. 1, nr. 2, da mellemholdingselskabets indestående af aktier i det danske selskab vil blive anset som koncernselskabsaktier. Den kontante udligningssum udbetalt fra 25 L 10 (2012) Svar på spm L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 3 21

23 mellemholdingselskabet til det udenlandske moderselskab vil blive anset som en afhændelse af aktier og på den baggrund karakteriseret som en aktieavance, 27 hvilket der ikke er hjemmel til kildebeskatning af i dansk lovgivning. Ved denne omstrukturering bibeholder det udenlandske selskab sit fulde ejerskab over det danske datterselskab, og får samtidigt indirekte udbetalt udbytte skattefrit som en udligningssum. Denne handling kan i teorien foregå hvert år, der ønskes udbytte udloddet til det udenlandske selskab, der kan blot indskydes endnu et mellemholding. I tilfældet der beskrives i den Early warning Skat lægger til grund for indførelsen af SEL 2 D, har selskabet ifølge Skat foretaget denne manøvre 3 år i træk, og derved hvert år modtaget skattefrit udbytte fra det danske datterselskab indirekte. Der kan også illustreres andre eksempler på koncerninterne omstruktureringer, hvorved det er muligt for et selskab, skattepligtigt af udbytter, at omgå beskatning for i stedet at få udbetalt en skattefri avance. Dette kan ske ved på andre måder at afstå aktier til et koncernforbundet selskab, som illustreret i figur 2. Figur 2 Egen tilvirkning Det udenlandske datterselskab kan ikke modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, i tilfælde hvor det udenlandske datterselskab ikke er et EU selskab eller omfattet af en DBO der begrænser skattepligten. Det udenlandske datterselskab vælger derfor, inden udlodningen, at sælge det 27 Banner-Voigt, E & Poulsen, P (2013, s. 557) 22

24 danske datterselskab til et koncerninternt dansk datterselskab under det udenlandske moderselskab, altså et søsterselskab. Det udenlandske datterselskab får ved overdragelsen af det danske datterselskab en fordring på det modtagende danske søsterselskab, eller et kontant vederlag, svarende til værdien af det danske datterselskab inkl. den forstående udlodning. Vederlaget bestående af afbetalingen på fordringen eller det kontante vederlag vil her efter være skattefrit, da det må anses som en aktieavance af de afståede aktier til det danske søsterselskab, hvilket ikke kildebeskattes efter dansk lovgivning. Det danske søsterselskab kan dernæst modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, da de to selskaber indgår i et dansk moder/datterselskabsforhold. På baggrund af denne koncerninterne omstrukturering, kan det udenlandske moderselskab indirekte modtage udbyttet skattefrit fra det danske datterselskab og fortsat bibeholde den fulde kontrol med selskabet. Det antages at moderselskabet modtager skattefrit udbytte fra det udenlandske datterselskab, som derved kan udlodde vederlaget for overdragelsen af det danske datterselskab som et skattefrit udbytte til det udenlandske moderselskab. Den eneste ændring i ejerforholdet efter omstruktureringen er, at det danske datterselskab er placeret et nyt sted i koncernen, under det danske søsterselskab. Det var koncerninterne omstruktureringer som disse, der dannede baggrund for vedtagelsen af SEL 2 D, stk.1. Formålet var altså at lukke disse såkaldte skattehuller, og dermed sikre den danske stat den rette kildeskat af udbytter. 3.2 Fortolkning af SEL 2 D, stk Aktier Med vedtagelsen af SEL 2 D, stk. 1 bliver vederlag for aktier omklassificeret til udbytte, i tilfælde hvor en juridisk person sælger aktier i et koncernforbundet selskab, og aktierne afstås til et selskab, hvormed sælger efterfølgende er koncernforbundet. Vederlaget skal bestå af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Dvs. at det kun er den del af vederlaget, der består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, der bliver omklassificeret til udbytte, i de tilfælde hvor vederlaget består at såvel aktier som f.eks. kontanter. At vederlag i aktier i selskaber koncernforbundet med køber heller ikke omkvalificeres til udbytte, på linje med aktier i det købende selskab, er en tilføjelse til SEL 2 D, stk. 1, gennemført ved L81. Tilføjelsen blev ifølge Skat foretaget for at ensrette SEL 2 D stk. 1 med, det ved samme lejlighed 23

25 indførte, stk Et andet argument kan dog også være at, det er svært at forestille sig hvordan en handel, hvor sælger modtager aktier i et selskab hvormed køber er koncernforbundet, skal være et forsøg på omgåelse af udbyttebeskatning, da der ikke kommer noget kontant vederlag ud af det. Det fremgik af SEL 2 D, stk. 1, som den oprindeligt var vedtaget efter L10, at der kun kunne ske omklassificering af en aktieavance til udbytte i tilfælde, hvor sælger blev vedlagt med andet end aktier i det erhvervende selskab. Dette blev efterfølgende udvidet til også at omfatte aktier i selskaber koncernforbundet med erhverver. Der blev i bemærkningerne til L10 tydeliggjort, at aktier i denne henseende skulle fortolkes snævert, det må dog antages anparter i andelsselskaber er indeholdt i definitionen aktier. 29 Denne udformning af loven blev efterfølgende udsat for kritik, 30 hvilket gav anledning til at der med L81 blev tilføjet et pkt. 4 i SEL 2 D stk. 1. Problemstillingen var, at hvis der blev ombyttet konvertible obligationer mod konvertible obligationer eller tegningsretter mod tegningsretter, kunne ombytningen blive omfattet af omkvalificering efter SEL 2 D, stk. 1. Dette var muligt da afståelsen af de konvertible obligationer eller tegningsrettigheder er omfattet af SEL 2 D jf. stk. 1 med ordlyden overdragelse af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer 31. Samtidig er den modsatte vederlæggelse i konvertible obligationer eller tegningsretter omfattet af formuleringen andet end aktier i det erhvervende selskab, hvor aktier skal fortolkes snævert. SEL 2 D ville derfor være gældende, og der ville kunne ske omklassificering til udbytte. På den måde kunne parterne risikere, at blive udbyttebeskattet af en simpel ombytning af konvertible obligationer eller tegningsretter. Dette problem blev løst ved vedtagelsen af L81, ved at SEL 2 D, stk. 1, 4. pkt. blev indsat. En formulering der siger, at SEL 2 D, stk. 1 ikke finder anvendelse i det omfang, de erhvervede værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer. Selskaberne risikerer altså her efter ikke, at blive omfattet af SEL 2 D ved ombytning af f.eks. konvertible obligationer. Det er også svært at se, hvordan en sådan ombytning ville være et forsøg på omgåelse af udbyttebeskatning. Vederlag bestående af konvertible obligationer eller tegningsretter vil dog fortsat kunne omklassificeres til udbytte efter SEL 2 D, stk. 1, i situationer hvor der ikke er tilsvarende konvertible obligationer eller tegningsretter der afstås. 28 L 81 ( ) Bilag 4 - Ændringsforslag til 2. behandling, fra skatteministeren, s L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s Banner-Voigt, E (2013, s. 3) 31 Selskabsskattelovens 2 D, stk. 1, 1. pkt. 24

26 3.2.2 Juridiske personer SEL 2 D omfatter udelukkende juridiske personer. Der kan med andre ord kun gøres brug af SEL 2 D i situationer, hvor den sælgende aktionær er en juridisk person. Juridiske personer omfatter selskaber, fonde og foreninger. Jf. SEL 2 D, stk. 5 omfatter juridiske personer selskaber og foreninger mv., der ikke udgør selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, selskabsaftaler eller foreningsvedtægter. Dette svarer til definitionen i LL 2, stk. 1, sidste pkt., hvilket også omfatter interessentskaber, kommanditselskaber og partnerselskaber. 32 SEL 2 D, stk. 5 Ved fastsættelse af, hvornår der er tale om koncernforbundne selskaber, finder ligningslovens 2 anvendelse. Med en juridisk person sidestilles et selskab og en forening m.v., der efter danske skatteregler ikke udgør et selvstændigt skattesubjekt, men hvis forhold er reguleret af selskabsretlige regler, en selskabsaftale eller en foreningsvedtægt. 33 SEL 2 D, stk. 5 er oprindeligt indført som SEL 2 D, stk. 2 ved L10 men er ved L81 ændret til stk. 5, og bliver derfor omtalt som stk. 5. i denne afhandling Koncernforbindelse SEL 2 D, stk. 5 For at SEL 2 D, stk. 1 finder anvendelse, skal der foreligge koncernforbindelse efter LL 2, mellem det overdragende selskab (sælger) og det overdragede selskab (solgte selskab) før og efter overdragelsen har fundet sted. Årsagen til dette er, at der ikke skal omklassificeres fra avance til udbytte, i tilfælde hvor det er et reelt salg der foretages, hvor overdrager reelt overdrager kontrollen med det overdragede selskab. Indholdet af stk. 1 lyder dog også, at SEL 2 D, stk. 1 ikke finder anvendelse i situationer, hvor det overdragende selskab inden overdragelsen kan modtage udbytte skattefrit jf. SEL 2, stk. 1 litra c eller SEL 13, stk. 1 nr. 2. Dette skyldes at værnsreglen ikke skal gælde i situationer, hvor handlen ikke foretages med henblik på at omgå udbyttebeskatningen, hvilket aldrig vil være tilfældet når selskabet i forvejen er skattefri af udbytter. Dette betyder, at SEL 2 D, stk. 1 ikke finder anvendelse i situationer, hvor det er datter- og koncernselskabsaktier der sælges af et dansk selskab eller selskab i EU, da disse selskaber ville kunne modtage skattefrit udbytte jf. den tidligere beskrevne lovgivning. SEL 2 D, stk. 1 vil på den baggrund, blandt selskaber i Danmark og EU kun omfatte overdragende selskaber, der har en ejerandel under 10 % i det overdragede selskab, men som er del af en koncernforbindelse gennem aftale om fælles bestemmende 32 Banner-Voigt, E (2013, s. 2) 33 Selskabsskatteloven 25

27 indflydelse, eller gennem nærtstående der direkte eller indirekte ejer aktier i det overdragende selskab. Bestemmelsen vil derfor primært omfatte overdragende selskaber, der ikke har hjemme i Danmark, EU eller DBO-lande hvortil udbyttebegrænsningen begrænses, da disse selskaber ikke vil være berettiget til skattefrit udbytte fra danske selskaber, selvom de skulle være koncernforbundet med det overdragede selskab. hvilket giver mening, da formålet med bestemmelsen netop er at hindre selskaber, der er skattepligtige af udbytte i Danmark, i at hive overskudskapital fra danske selskaber ud skattefrit og samtidig bibeholde kontrollen over det overdragede selskab. For at SEL 2 D, stk. 1 finder anvendelse er det desuden en betingelse, at overdragende selskab (sælger) efter overdragelsen er koncernforbundet, ligeledes jf. LL 2 jf. SEL 2 D, stk. 5, med det modtagende selskab (køber). Det betyder, at hvis det overdragende selskab sælger samtlige af sine aktier i selskabet, og der ikke på anden måde er koncernforbindelse mellem køber og sælger, da vil SEL 2 D, stk. 1 ikke finde anvendelse. Det vil med andre ord være et almindeligt reelt salg. Foretager det overdragende selskab et delsalg af sine aktier i selskabet, til en modtager med hvem overdrager ikke inden var koncernforbundet med, vil SEL 2 D, stk. 1 heller ikke finde anvendelse, også selvom der efterfølgende skulle opstå koncernforbindelse pga. fællesbestemmende indflydelse i det overdragende selskab. Overdrager må dog ikke have stillet midler til rådighed for modtager i forbindelse med overdragelsen. For at SEL 2 D, stk. 1 finder anvendelse, skal der altså være en koncernforbindelse mellem overdrager og modtager efter overdragelsen uden om det overdragede selskab, fælles bestemmende indflydelse er altså ikke nok. Tabel 2 danner et overblik over betingelserne om koncernforbindelse ved SEL 2 D, stk. 1. Tabel 2 - Krav til koncernforbindelse ved anvendelse af SEL 2 D, stk. 1 Sælger/solgte Sælger/køber Før transaktion Ja Nej Efter transaktion Ja Ja* * Gælder dog ikke, hvis koncernforbindelsen skyldes fælles bestemmende indflydelse efter transaktionen, og sælger mv. ikke har stillet midler til rådighed for det erhvervende selskab. Kilde: Banner-Voigt, E (2013, s. 3) Når der i SEL 2 D, stk. 1 bliver brugt betegnelsen koncernforbundet, bliver det jf. SEL 2 D, stk. 5 defineret som i LL 2. I LL 2 stk. 3 defineres koncernforbundne juridiske personer, som juridiske personer hvori samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse. Bestemmende indflydelse defineres i LL 2 stk. 2, ved at der direkte eller indirekte skal være råderet over mere end 50 % stemmerne eller ejerskab af mere end 50 % af aktiekapitalen. 26

28 Når det indirekte ejerskab og råderet skal tages med i betragtning, ved vurderingen af om der er bestemmende indflydelse, betyder det at der skal medregnes ejerandel fra koncernforbundne selskaber jf. LL 2, stk. 3, personlige aktionærer og deres nærtstående jf. LL 16 H, stk. 6, samt fonde stiftet af moderselskabet, koncernforbundne selskaber eller nærtstående. 34 På trods af at koncernforbindelsen umiddelbart bør fortolkes som beskrevet oven for, har der været tvivl om forståelsen af koncernforbindelse fra Skats side ved udarbejdelsen af SEL 2 D, stk. 5. Således henviser SEL 2 D, stk. 5 til LL 2 for definition af koncernforbundne selskaber. Der ud fra må det antages, at det er LL 2, stk. 3 der henvises til, da denne definere koncernforbundne juridiske personer. I bemærkningerne til lovforslaget fremlægges fra Skat en definition af koncernforbundne selskaber som lyder, Efter denne bestemmelse anses selskaber for koncernforbundet, hvis der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 % af stemmerne. 35 Denne definition virker til i højere grad at have afsæt i LL 2, stk. 2, der er definitionen af bestemmende indflydelse. Det lader således til, at Skat famler mellem begreberne koncernforbundne selskaber og selskaber med bestemmende indflydelse. Der kan i hvert fald stilles spørgsmål til, hvorvidt LL 2, stk. 3 skal benyttes ved vurdering af, om der er koncernforbindelse jf. SEL 2 D stk. 5. Dette er blevet pointeret over for Skat af FSR (Foreningen af Statsautoriserede Revisorer) 36, dog uden at der er kommet en forklaring fra Skat. Dette kan i visse situationer skabe tvivl om, hvornår der ifølge SEL 2 D, stk. 5 er koncernforbindelse og SEL 2 D, stk. 1 kan finde anvendelse. Det må dog alt andet lige antages, at det på trods af den uklare formulering i bemærkningerne til loven, er LL 2 stk. 3 der definere koncernforbindelse mellem selskaber, med en henvisning til LL 2 stk. 2 om bestemmende indflydelse, når der i SEL 2 D, stk. 5 henvises til LL 2 for fastsættelse af koncernforbundne selskaber. Det må altså være i LL 2 stk. 3, der skal findes hjemmel til at fastsætte selskaber som koncernforbundet efter SEL 2 D, stk. 5. LL 2, stk. 3 Ved koncernforbundne juridiske personer forstås juridiske personer, hvor samme kreds af selskabsdeltagere har bestemmende indflydelse, eller hvor der er fælles ledelse Banner-Voigt, E (2013, s. 2) 35 L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s L 81 ( ) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s Ligningsloven 27

29 Vil LL 2, stk. 3 ikke finde anvendelse ved vurdering om koncernfællesskab efter SEL 2 D, stk. 5 men udelukkende LL 2, stk. 2, da vil SEL 2 D, stk. 1 umiddelbart ikke kunne finde anvendelse ved eksemplet i figur 2. Det overdragende selskab og det modtagende selskab vil således ikke kunne karakteriseres som koncernforbundet alene med hjemmel i LL 2 stk. 2, da det ene selskab ikke ejer aktier i det andet og derfor ingen indflydelse har. Efter LL 2, stk. 3 vil overdragende og modtagende selskab være koncernforbundet, da det er samme ejer der har bestemmende indflydelse i begge selskaber. 3.3 Hjemmel til beskatning af udbytte omklassificeret efter SEL 2 D, stk. 1 Idet der ved en omstrukturering, som dem i figur 1 og 2, ender med at være det erhvervende selskab der udbetaler et udbytte til det afstående selskab i form af vederlag for overdragelsen, på trods af at det afstående selskab ikke ejer aktier i det erhvervende, så bliver det også det erhvervende selskab der bliver indeholdelsespligtige af kildeskat af vederlaget der er omklassificeret til udbytte. Dette gøres klart af Skatteministeriet i et høringssvar, på opfordring af FSR. 38 Skatteministeriet skriver Skatteministeriet kan bekræfte, at det er det erhvervende selskab, der skal foretage indeholdelse af den del af vederlaget, der ikke er aktier 39. Dette anses derfor for gældende, på trods af at det ikke klart fremgår af SEL 2 D. Det skal også ses i lyset af, at SEL 2 D blot har til opgave at omklassificere udligningssummer og vederlag til udbytte og altså ikke har til opgave at beskatte dem. Beskatningen skal efter omklassificeringen ske efter de almindelige bestemmelser for udbyttebeskatning gennemgået tidligere. FSR stiller sig, i en henvendelse til Skatteministeriet den 9. august 2013, stærkt kritiske overfor, om der er den krævede hjemmel, med indførelse af SEL 2 D, til at beskatte selskaber af omklassificerede udbytter i situationer som eksempelet i figur Manglen på hjemmel går, ifølge FSR, på at det, som nævnt, er SEL 2, stk. 1 litra c der indeholder hjemmel til at beskatte udenlandske selskaber af udbytte fra danske selskaber. SEL 2, stk. 1 litra c omhandler dog ifølge egen ordlyd kun udbytter efter LL 16 A, stk. 1 og 2, samt afståelsessummer omfattet af LL 16 B og visse tilskud til koncernforbundne selskaber, der jf. SEL 31 D behandles som udbytte. Det er, som FSR udtrykker det i deres henvendelse, ikke klart hvorvidt salgssummer, der efter SEL 2 D anses som udbytte, er omfattet af LL 16 A og dermed kan beskattes efter SEL 2, stk. 1 litra c. Det er tvivlsomt at dette er tilfældet, da LL 16 A, stk. 2 ikke henviser til SEL 2 D men kun til selskabers 38 L 10 (2012) Bilag 3: Høringssvar 1: FSR, s L 10 (2012) Bilag 4: L 10 Høringsskema, s L 81 ( ) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s. 3 28

30 udlodning til aktuelle aktionærer, hvilket ikke er tilfældet ved omklassificering af et vederlag som i figur 2, idet udbyttet skal anses for modtaget fra det erhvervende selskab, jf. Skatteministeriets udtalelse nævnt oven for, hvorefter udbyttemodtager ikke er aktionær. Det er med andre ord svært at se hvor i SEL 2, stk. 1 litra c, der er hjemmel til beskatning af udbytter efter SEL 2 D. Skatteministeren svarer på høringssvaret fra FSR, Ifølge ordlyden af selskabsskattelovens 2 D skal vederlag, der ikke består af aktier, i visse situationer anses som udbytte. Den omstændighed, at vederlaget skal anses som udbytte, indebærer, at vederlaget i det hele omfattes af de skatteregler, der gælder for udbytte. Dette betyder først og fremmest, at dette udbytte er omfattet af ligningslovens 16 A 41. Idet der endnu ikke er noget domspraksis inden for området, er det svært at konkludere på om domstolene vil finde, at der er tilstrækkeligt hjemmel til at beskatte udbytter omklassificeret efter SEL 2 D, stk. 1. Det er dog umiddelbart tvivlsomt, at ministerens holdning her vil blive givet stor retskildeværdi, hvorfor det er tvivlsomt om der er hjemmel til beskatning. Det må dog i denne afhandling fremadrettet antages, at der er hjemmel til beskatning. Det lader desuden til kun at være ved udenlandske selskaber (begrænsede skattepligtige), at der er mangel på hjemmel til beskatning efter SEL 2, stk. 1 litra c ved omklassificering efter SEL 2 D. Der vil umiddelbart være hjemmel til beskatning af udbytter, efter SEL 2 D, til danske selskaber (fuldt skattepligtige) jf. SL 4 som almindelig indkomst Indeholdelse af kildeskat FSR stiller yderligere spørgsmål til, om der i lovgivningen er hjemmel til at indeholde kildeskat efter KSL Udbytter efter SEL 2 D er, ifølge FSR, ikke omfattet af KSL 65, i situationer hvor selskabets aktier overdrages til markedspris. Det kan ud fra ordlyden af KSL 65 være svært at se, hvordan udbytte fra SEL 2 D skal være omfattet. KSL 65 lyder Til udbytte henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktionærer eller andelshavere. Da udbyttet i SEL 2 D ikke udloddes direkte til aktionærer eller andelshavere, da det, jf. ovennævnte udtalelse fra skatteministeriet, skal anses for udloddet fra det erhvervende selskab til det overdragende, falder det umiddelbart ikke inden for definitionen. Der indeholdes i KSL 65 stk. 4 dog en formulering som siger, at der ikke skal indeholdes udbytteskat af udbytte, som et selskab hjemmehørende i udlandet modtager fra et selskab hjemmehørende her i landet, når udbyttet ikke er omfattet af skattepligten jf. SEL 2, stk. 1 litra c. Dette må modsat betyde, at hvis udbytter er omfattet af SEL 2, stk. 1 litra c, så skal 41 L81 ( ) SAU Svar på spm. 1, s Wittendorff, J (2014, s. 1942) 43 L 81 ( ) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s. 4 29

31 der indeholdes udbytteskat efter KSL 65. Dette svarer også til ministerens holdning, om at når udbyttet er omfattet af SEL 2, stk. 1 litra c, følger det her af, at det er omfattet af KSL Uanset at det kan fortolkes på denne måde, vil det alt andet lige kræve, at der er hjemmel til at beskatte udbytter efter SEL 2 D i SEL 2, stk. 1 litra c, jf. det forrige afsnit. Der er desuden i forarbejdet til L10 stillet spørgsmål, ligeledes fra FSR, til i hvilket omfang, der er hjemmel til at forlange indeholdelse af dansk kildebeskatning af udenlandske selskaber. 45 Dvs. i situationer hvor der på baggrund af en omklassificering efter SEL 2 D, stk. 1, skal betales udbytteskat på et vederlag eller en udligningssum fra et udenlandsk selskab. Skatteministeriet svarer bekræftende, at der ikke er hjemmel i KSL 65 til at pålægge udenlandske selskaber at indeholde dansk kildeskat. 46 Dette kan sætte sine begrænsninger for brugen af SEL 2 D, stk. 1, i situationer hvor det erhvervende selskab er udenlandsk, hvilket der vil blive gået i dybden med senere i afhandlingen. At indeholdelsespligten ligger ved det erhvervende selskab betyder, at det reelt i sidste ende kan være dette selskabs problem at klarlægge, i hvilket omfang overdragelse bliver omfattet af SEL 2 D, stk. 1 og omklassificeret, og altså i hvilket omfang det overdragende selskab er skattepligtig af udbytte fra det overdragede selskab. Dette skyldes at det erhvervende selskab jf. KSL 69 hæfter for kildeskatten, der jf. KSL 65 skal indeholdes. Det virker en smule sært, at det er det erhvervende selskab, der skal foretage disse vurderinger, med risiko for at komme til at hæfte for en evt. ikke betalt udbytteskat, især når det må konkluderes, at det ikke er åbenlyst hvornår der er skattepligt af vederlaget. 3.4 Retsvirkning af SEL 2 D, stk. 1 Efter indførelsen af SEL 2 D, stk. 1 er det ikke længere muligt for aktionærselskaber, at omgå udbyttebeskatning ved en omstrukturering som i figur 1. Det er fortsat muligt for aktionærselskabet at indskyde et mellemholding ved en aktieombytning, men ved indførelsen af SEL 2 D, stk. 1 kan incitamentet for omstruktureringen ikke længere være, at omgå udbyttebeskatning. Udbytte udbetalt fra det danske datterselskab til det indskudte danske mellemholdingselskab vil fortsat fremadrettet være skattefrit, da mellemholdingselskabets aktier i datterselskabet vil være karakteriseret som koncernselskabsaktier. Men med SEL 2 D, stk. 1 er det ikke muligt at overdrage udligningssummen 44 L81 ( ) SAU Svar på spm. 1, s L 10 (2012) Bilag 3: Høringssvar 1: FSR, s L 10 (2012) Bilag 4: L 10 Høringsskema, s

32 ved aktieombytningen som en skattefri avance, som det er foretaget i figur 1, hvilket kan ses i figur 3 eksempel 1. Det er derfor ikke muligt, at løfte kapital fra datterselskabet til det udenlandske moderselskab gennem mellemholdinget skattefrit og samtidig bibeholde det fulde ejerskab. Den kontante udligningssum, der i figur 1 blev vedlagt, vil efter indførelsen af SEL 2 D, stk. 1 blive omfattet her af og omklassificeret til et udbytte modtaget fra mellemholdingselskabet. Udligningssummen bliver omfattet af SEL 2 D, stk. 1, da det er en juridisk person der overdrager aktier i et selskab, hvormed der er koncernforbindelse før og efter overdragelsen, i dette tilfælde det danske datterselskab. Der ud over sælges aktierne til et selskab, hvormed det overdragende selskab er koncernforbundet efter overdragelsen, i dette tilfælde mellemholdingselskabet. Og til sidst består vederlaget delvist af andet end aktier i det erhvervende selskab eller selskaber koncernforbundet her med, da udligningssummen er kontant. Da moderselskabet ikke inden overdragelsen kunne modtage skattefrit udbytte fra datterselskabet, gør denne undtagelse sig ikke gældende. På den baggrund bliver det kontante vederlag omfattet af SEL 2 D, stk. 1 og omklassificeret til udbytte. Eksempel 1 vil i øvrigt også kunne blive omfattet af SEL 2 D, stk. 2, hvilket vil blive gennemgået senere. Eksempel 1 Eksempel 2 Figur 3 Egen tilvirkning Eksemplet i figur 2 bliver ligeledes omfattet af SEL 2 D, stk. 1, som det kan ses i figur 3 eksempel 2 her over. Det vil her fortsat være muligt at foretage den koncerninterne omstrukturering, men med den konsekvens at vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber omklassificeres til udbytte. Det danske søsterselskab kan fremadrettet modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, da de overdragede aktier vil være koncernselskabsaktier. Vederlaget fra det danske søsterselskab til det udenlandske datterselskab, bestående af kontant vederlag eller løbende betalinger på en fordring, vil derimod bliver omfattet af SEL 2 D, stk. 1 og 31

33 omklassificeret til udbytte modtaget fra det erhvervende selskab, her det danske søsterselskab. Det bliver på den måde også her forhindret, at moderselskabet kan flytte overskudskapital fra datterselskabet skattefrit og samtidig bibeholde den fulde ejerandel. Betingelserne for at anvende SEL 2 D, stk. 1 opfyldes, idet det udenlandske datterselskab både før og efter omstruktureringen er koncernforbundet med det danske datterselskab, hvorfra det ikke inden overdragelsen kan modtage skattefrit udbytte jf. SEL 2, stk. 1 litra c. Samtidig er det udenlandske datterselskab koncernforbundet med det købende selskab, det danske søsterselskab, efter omstruktureringen. Vederlaget fra det danske søsterselskab til det udenlandske datterselskab består dernæst af andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. På den baggrund er betingelserne for at omklassificere vederlaget til udbytte efter SEL 2 D, stk. 1 opfyldt. Det kan kort nævnes, at det ikke klart fremgår af lovgivningen hvordan renter behandles, i tilfælde hvor vederlaget består af en fordring ved udstedelse af et gældsbrev. 47 Omklassificeringen af vederlaget til udbytte betyder at det beskattes efter SEL 2, stk. 1 litra c, antaget at der er hjemmel her til. I eksempel 2 i figur 3 bliver beskatningen umiddelbart væsentlig højere, end hvis der blot var betalt udbytteskat af et udbytte fra det danske datterselskab til det udenlandske datterselskab, da hele vederlaget nu i stedet bliver udbyttebeskattet jf. SEL 2 D, stk.1, idet hele vederlaget består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller selskaber koncernforbundet hermed. Normalt vil udenlandske selskaber ikke kunne beskattes af aktieavancer jf. dansk skattelov, men nogen vil argumentere for, at det er netop hvad de bliver her da hele vederlaget udbyttebeskattes. Et argument for at dette ikke er fair er, at det udenlandske datterselskab reelt kan have haft et tab på aktierne i det danske datterselskab ved afståelsen til det danske søsterselskab, men at det på trods af dette bliver udbyttebeskattet af hele vederlaget. Kritikken er bl.a. kommet fra FSR i høringssvar til L FSR stiller i et høringssvar til L10 et eksempel op. 49 Eksemplet går på at det udenlandske selskab, X, hjemmehørende i et ikke EU/DBO-land, køber et dansk datterselskab, A, for 100 mio. fra uafhængig tredjemand. Kort tid efter beslutter X, at foretage en koncernintern overdragelse af det danske datterselskab, A, til et andet koncerninternt selskab. Igen er overdragelsessummen 100 mio. Da X ikke kan modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, og det modtagende selskab er koncernforbundet, vil alle 100 mio. blive omfattet af SEL 2 D, stk. 1 og omkvalificeret til udbytte. 47 L 81 ( ) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s L 10 (2012) Bilag 3: Høringssvar 1: FSR, s L 10 (2012) Bilag 25: Henvendelse fra FSR-danske revisorer, s. 8 32

34 Dette på trods af, at det danske datterselskab blot er blevet omplaceret i koncernen uden nogen form for avance for selskab X. Til dette eksempel svarer ministeren, Jeg er ikke enig i, at det er urimeligt. Hvis Selskab X i stedet havde foretaget en udbytteudlodning fra Selskab A i stedet for at overdrage selskabet, ville Selskab X være blevet beskattet heraf. Jeg mener ikke, at denne beskatning bør kunne undgås ved at foretage en koncernintern overdragelse. 50 Skatteministeren har også i andre høringssvar gjort det klart, at der reelt set er tale om udbytte og det derfor skal beskattes som udbytte. 51 Dette skal ses fra den vinkel, at det overdragede selskab koncernmæssigt ikke bliver afstået, men blot omplaceres i koncernen. Så på trods af at det for det enkelte selskab, her det udenlandske datterselskab, er en afståelse, er der for den samlede koncern ikke en reel afståelse. Deraf er der heller ikke et reelt tab for koncernen endnu, i det tilfælde det udenlandske datterselskab har registreret et tab ved afståelsen, da koncernen reelt ikke har afstået nogen ejerandel. Set i lyset af at koncernen ikke afstår nogen former for ejerandele ved den koncerninterne omstrukturering, må det også være retmæssigt at hele vederlaget beskattes som udbytte, da avancer som hovedregel kun opstår ved afståelse af aktier. Vederlaget det udenlandske datterselskab modtager fra det danske søsterselskab for overdragelsen af det danske datterselskab, bestående af andet end aktier, må således også stamme fra overskudskapital i det danske søsterselskab eller fremtidig overskudskapital i det overdragede danske datterselskab. Derfor er det på sin plads, at hele vederlaget udbyttebeskattes, da kapitalen føres ud af Danmark ved overførelsen af vederlag til det udenlandske datterselskab, der efterfølgende kan overfører det modtagende vederlag til det udenlandske moderselskab. Det er dermed fuldt berettiget, at hele vederlaget omklassificeres til udbytte, da andet ville kunne karakteriseres som en omgåelse af udbytteskatten, hvilket nu er fuldt ud forhindret med SEL 2 D, stk. 1. Der virker dog ikke til, på baggrund af dette, at være taget højde for eventuelle minoritetsaktionærer i det udenlandske datterselskab (overdrager) i eksempel 2. Skulle der være minoritetsaktionærer i det overdragende selskab som ikke har ejerandel i det modtagende selskab, vil det for deres vedkommende være et reelt salg af det danske datterselskab (overdragede selskab). Det virker derfor fra deres vinkel ikke rimeligt, at hele afståelsesvederlaget omklassificeres til udbytte. Dette lader ikke til at bestemmelsen tager højde for det. 50 L 10 (2012) Bilag 25: Henvendelse fra FSR-danske revisorer, s L 10 (2012) Bilag 4: L 10 Høringsskema, s

35 3.5 SEL 2 D, stk. 1 s øvrige omfang Fra flere sider er SEL 2 D, stk. 1 blevet beskyldt for at være formuleret for bred. Dette er blandt andet på baggrund af situationen, hvor et udenlandsk selskab overdrager et udenlandsk datterselskab til et dansk søsterselskab som i figur 4. Figur 4 Egen tilvirkning Situationen i eksemplet vil umiddelbart være omfattet af SEL 2 D, stk. 1, da det udenlandske selskab sælger aktier i det udenlandske datterselskab, hvormed det er koncernforbundet, til det danske datterselskab, hvormed det er koncernforbundet efter overdragelsen. Vi antager i eksemplet her, at det udenlandske selskab modtager kontant vederlag fra det danske søsterselskab for aktierne i det udenlandske datterselskab. Vederlaget består altså af andet end aktier i det modtagende selskab eller selskaber koncernforbundet her med. På den baggrund er SEL 2 D, stk. 1 gældende, da det overdragende selskab inden overdragelsen ikke kan modtage skattefrit udbytte fra det overdragede selskab efter SEL 2, stk. 1 litra c eller 13, stk. 1, nr. 2, da et udenlands selskab, der modtager udbytte fra et andet udenlandsk selskab, ikke kan modtage skattefrit udbytte på baggrund af dansk lovgivning. Undtagelsen finder altså ikke anvendelse, og det danske søsterselskab vil derfor have pligt til at indeholde kildeskat på baggrund af SEL 2 D stk.1, da det er det danske selskab der er indeholdelsespligtig. Vederlaget bliver altså omklassificeret til, at skulle beskattes som udbytte fra det danske søsterselskab, på baggrund af at det udenlandske selskab ikke er skattefri af udbytte fra det udenlandske datterselskab jf. dansk lovgivning. Dette virker ikke optimalt, da det udenlandske selskab aldrig vil være skattepligtigt af udbytte fra det udenlandske datterselskab ud fra dansk lovgivning, det kan altså aldrig blive en omgåelse af dansk udbyttebeskatning, hvilket netop er hvad SEL 2 D skal værne imod. 34

36 Skatteministeren har i en kommentar til problemet sagt Det er ikke tale om kerneområdet for lovforslaget. De foreslåede regler finder dog ikke anvendelse, hvis det overdragende selskab skattefrit kan modtage udbytte fra det erhvervende selskab. 52 Men som det netop er nævnt, siger ordlyden af SEL 2 D, stk. 1 at det ikke finder anvendelse, hvis det kan modtage skattefrit udbytte jf. SEL 2, stk. 2 litra c eller SEL 13, stk. 1, nr. 2, hvilket ikke er tilfældet i denne situation. FSR har siden henvendt sig til Skatteministeriet med problemet og foreslået, at det tilføjes til SEL 2 D, stk. 1, 2. pkt., at det er gældende såfremt, det overdragende eller det overdragede selskab er hjemmehørende i Danmark. 53 Dette er dog ikke noget Skatteministeriet har reageret på, hvorfor det fortsat står hen i det uvisse hvorvidt SEL 2 D, stk. 1 omfatter en situation som eksemplet i figur 4. Tidligere har skatteministeren pointeret, at han ikke anser at et sådan forhold indebærer at bestemmelsen er for bredt formuleret. 54 Diskussionen om i hvilket omfang SEL 2 D, stk. 1 er formuleret for bredt, kan ligeledes overvejes ud fra eksemplet i figur 5. Figur 5 Egen tilvirkning Et udenlandsk selskab overdrager et koncernforbundet dansk datterselskab til et koncernforbundet udenlandsk søsterselskab. Da det antages, at det udenlandske selskab ikke er hjemmehørende i et EU- eller DBO-land, kan det ikke modtage skattefrit udbytte fra det danske datterselskab, jf. SEL 2, stk. 1 litra c. Overdragelsen må derfor være omfattet af SEL 2 D, stk. 1, og vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber vil blive omklassificeret til udbytte. I denne situation kan det ligeledes overvejes, i hvilket omfang det reelt er en omgåelse 52 L 10 (2012) Bilag 4: L 10 Høringsskema, s L 81 ( ) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s L10 (2012) Bilag 27: Svar på bilag 25 - FSR, s. 6 35

37 af dansk udbyttebeskatning. Antaget at det erhvervende selskab ligeledes er et selskab ikke hjemmehørende i et EU- eller DBO-land, vil dette selskab heller ikke kunne modtage udbytte fra det danske datterselskab uden at blive beskattet. Der har på den måde ikke været nogen udbetaling fra et dansk selskab ud af landet, uden at det er blevet udbyttebeskattet. Overdragelsen kan altså ikke være et forsøg på omgåelse af dansk udbyttebeskatning. I dette tilfælde kan der derfor også argumenteres for, at SEL 2 D, stk. 1 rammer for bredt. Situationen må dog anses for værende en anden, hvis det i stedet antages at det udenlandske søsterselskab (erhvervende selskab) er hjemmehørende i EU, eller et DBO-land med tilsvarende beskatningsaftale med Danmark, og derfor vil være skattefri af udbytte fra det danske selskab jf. SEL 2, stk. 1 litra c. Den koncerninterne overdragelse vil altså i dette tilfælde kunne være et forsøg på omgåelse af dansk udbyttebeskatning, som SEL 2 D, stk. 1 vil dæmme op for. Bestemmelsen vil i dette tilfælde derfor ikke være for bredt formuleret. Qua overvejelserne om udenlandske selskabers indeholdelse af kildeskat i afsnittet Indeholdelse af udbytteskat, vil det dog ikke kunne lade sig gøre, at opkræve kildeskat af det vederlag der er omklassificeret til udbytte, da der ikke jf. dansk lovgivning er hjemmel til at kræve af udenlandske selskaber at de indeholder dansk kildeskat, hvorfor det er virkningsløst at vederlaget efter SEL 2 D, stk. 1 omklassificeres til udbytte. OECD s modeloverenskomst for DBOer siger ligeledes, at udbytte kun kan beskattes i kildestaten (landet hvor det udloddende selskab har hjemme) og i domicilstaten (landet hvor det udbyttemodtagende selskab har hjemme) jf. art. 10, stk. 1 og 2. Da udbyttet her anses for udloddet af det erhvervende selskab i figur 5 efter SEL 2 D, stk. 1, vil Danmark hverken være domicil eller kildestat og kan altså ikke beskatte udbyttet her efter. 55 Selvom SEL 2 D, stk. 1 er gældende i situationen, hvor det udenlandske søsterselskab ikke er hjemmehørende i et EU- eller DBO-land, vil det ikke kunne udøves i praksis jf. skatteministeriets egne udtalelser. 56 Det har derfor i praksis ingen betydning, at SEL 2 D, stk. 1 siges at være for bredt formuleret ud fra denne situation. Mere bekymrende kan det til gengæld være, at der ud fra eksemplet, hvor det udenlandske søsterselskab er hjemmehørende i EU eller et DBO-land, fortsat kan være et såkaldt skattehul, hvorigennem der dansk udbytteskat kan omgås. Dette skyldes at overdragelsen medfører, at det danske datterselskab nu kan udbetale udbytte skattefrit til det udenlandske søsterselskab hjemmehørende i EU 55 L 81 ( ) Bilag 6: Bilag henvendelse til SKM vedr. L10 og L49, s L 10 (2012) Bilag 4: L 10 Høringsskema, s

38 eller DBO-land, samtidig med at der ikke er hjemmel til at forlange indeholdelse af kildeskat af det udenlandske søsterselskab. Det er altså omsonst at SEL 2 D, stk. 1 finder anvendelse ved overdragelsen, da det ikke er muligt at opkræve kildeskat efterfølgende. Det mulige problem kan dog også ses fra en anden vinkel. Da der endnu ikke er foretaget en udbetaling fra det danske datterselskab, er det umiddelbart ikke med til at finansiere overdragelsen. Der er derfor ikke foretaget nogen skattefri udlodninger fra Danmark i første omgang, hvilket betyder at det er fair, at der ikke beskattes fra dansk side. At udbytter til det udenlandske søsterselskab hjemmehørende i EU fremadrettet kan udloddes skattefrit, er ikke anderledes end ved udlodning til alle øvrige datter- og koncernselskabsaktionærer i EU, eller DBO-lande med samme aftale. Det er dermed op til det enkelte EU eller DBO-land, om udbyttet fra det danske datterselskab kan udloddes skattefrit videre til det udenlandske moderselskab, hvorved moderselskabet i realiteten omgår dansk udbyttebeskatning. Det er dermed ude af den danske skatterets hænder, hvorvidt udbyttebeskatningen kan omgås her igennem. Det kan kort nævnes, at det netop er for at forhindre en sådan omgåelse af andre landes udbyttebeskatning, at der ved L10 blev vedtaget at indsætte 7. pkt. i SEL 2, stk. 1 litra c. Denne bestemmelse omhandler de såkaldte gennemstrømningsselskaber, og siger at udbytte ikke er skattefrit efter SEL 2, stk. 1, litra c, 3. og 4 pkt., hvis det danske selskab ikke er retmæssig ejer af det modtagende udbytte. Det er på den måde ikke muligt, at udnytte Danmark til at omgå andre landes udbyttebeskatning. Men dette kan ikke forhindre, at andre lande benyttes til at omgå dansk udbyttebeskatning Danske selskaber omfattet af SEL 2 D, stk. 1 Danske selskaber vil, som nævnt, ikke være omfattet af SEL 2 D, stk. 1, når det er datter- eller koncernselskabsaktier der afstås, da der fra disse aktier kan modtages udbytte skattefrit. Det er derfor udelukkende danske porteføljeaktionærer, der kan blive omfattet af SEL 2 D, stk. 1. Porteføljeaktionærerne vil dog kun være omfattet i situationer, hvor de indgår i en aftale om fællesbestemmende indflydelse, da de ellers ikke kan opfylde kravet om at være koncernforbundet med det overdragede selskab og dermed omfattet af SEL 2 D, stk. 1. Ud fra bemærkningerne til L10 fremgår det, at bestemmende indflydelse og dermed koncernforbindelse, efter LL 2, kan opnås gennem investeringer i en transparent enhed. 57 Dette omfatter umid- 57 L 10 (2012) Lovforslag som fremsat, s. 9 37

39 delbart situationer, hvor selskaberne investere gennem kommanditselskab, partnerselskab eller interessentselskab. På denne baggrund kan en aktie overdragelse blive omfattet af SEL 2 D, stk. 1, i det tilfælde hvor aktier investeret gennem et kommanditselskab bliver afstået til et selskab, hvormed der efterfølgende er koncernforbindelse. Dette er muligt når aktierne kan karakteriseres som porteføljeaktier, da kommanditselskabet der investeres igennem er skattetransparent, og den enkelte kommanditist ejer mindre end 10 % af aktierne. Samtidig skal kravet for koncernforbindelse med det afståede selskab opfyldes, ved at der gennem kommanditselskabet er fællesbestemmende indflydelse, og kommanditselskabet samlet ejer mere end 50 % af aktiekapitalen i det afståede selskab. På den baggrund er betingelserne for SEL 2 D, stk. 1 opfyldt. Da kommanditisten anses for at eje porteføljeaktier, vil der ikke være skattefrihed på udbytte, hvorfor SEL 2D, stk. 1 finder anvendelse. Ideen her er primært, at dæmme op for at skattefri porteføljeaktionærer omgår udbyttebeskatningen. Ud fra ordlyden af SEL 2 D, stk. 1, 3. pkt. kan to kommanditister i samme kommanditselskab desuden blive koncernforbundet, da de har fællesbestemmende indflydelse gennem deres deltagelse i kommanditselskabet. Dette vil betyde, at også delsalg af ejerandel i kommanditselskabet, der har investeret i aktier, til en anden ejer i kommanditselskabet, vil kunne blive omfattet af SEL 2 D, stk. 1, da kravet om koncernforbindelse mellem sælger og køber så vil være opfyldt. Undtagelsen i SEL 2 D, stk. 1, pkt. 3, der siger at bestemmelsen ikke finder anvendelse når køber og sælger kun er koncernforbundet pga. fællesbestemmende indflydelse i det overdragede selskab efter overdragelsen, finder ikke anvendelse, da køber og sælger også før overdragelsen er koncernforbundet. Dette må dog anses som en udvidet fortolkning, idet det ikke fremgår af LL 2, at sælger og køber kan blive anset som koncernforbundet ved begge at have investeret i et fælles kommanditselskab. 58 Det lader altså ikke til at være hjemlet i loven, hvorfor det er tvivlsomt hvorvidt dette er gældende. FSR har i et høringssvar stillet spørgsmålet, om hvorvidt bestemmelsen finder anvendelse, når der i en udenlandsk transparent enhed, der ejer aktier i et dansk selskab, sker ændring i ejerstrukturen, dvs. en deltager i den transparente enhed sælger andele til en anden. 59 På dette svare Skatteministeriet kun bekræftende, at bestemmelsen ikke finder anvendelse, hvis sælger afstår hele sin ejerandel, hvilket tyder på at bestemmelsen vil være gældende hvis kun dele af sælgers ejerandel afstås. 60 Er dette gældende ved udenlandske transparente enheder, må det alt andet lige antages også at gælde 58 Banner-Voigt, E (2013, s. 2) 59 L 10 (2012) Bilag 3: Høringssvar 1: FSR, s L 10 (2012) Bilag 4: L 10 Høringsskema, s

40 ved danske transparente enheder, hvilket taler for at overdragelse af ejerandele mellem deltagere i et kommanditselskab kan blive omfattet af SEL 2 D, stk. 1. Det er umiddelbart svært at se, hvordan en sådan overdragelse af ejerandele mellem to kommanditister vil være et forsøg på omgåelse af dansk udbyttebeskatning, når de alene er koncernforbundet ved fællesbestemmende indflydelse gennem et kommanditselskab. Det vil umiddelbart for den enkelte kommanditist være en afståelse af ejerandel, hvorfor det virker urimeligt såfremt det skal beskattes som udbytte efter SEL 2 D, stk. 1 og ikke avance. 4 SEL 2 D, stk. 2 Med L81, der blev vedtaget som lov nr. 274 af 26. marts 2014, blev der som tidligere beskrevet foretaget et par rettelser til den allerede eksisterende SEL 2 D bestemmelse fra L10. Der blev derudover foretaget en række tilføjelser i form af SEL 2 D, stk SEL 2 D, stk. 2 blev indført som den står her under, som en tilføjelse til SEL 2 D for at værne mod omgåelse af dansk udbyttebeskatningen uden for koncernforhold. SEL 2 D, stk. 2 Hvis en juridisk person overdrager aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsrettigheder til sådanne værdipapirer til selskaber, der på overdragelsestidspunktet i det væsentlige er uden økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, jf. 33 A, stk. 3, og vederlaget delvis består af andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, anses denne del af vederlaget som udbytte. Det samme gælder, hvis overdrageren udelukkende modtager vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber og overdrageren efter overdragelsen ejer sådanne værdipapirer i et eller flere af disse selskaber bortset fra det selskab, hvori der overdrages aktier m.v. Stk. 1, 2. og 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse Formål med SEL 2 D, stk. 2 SEL 2 D, stk. 2 blev på linje med stk. 1 indført med det formål, at begrænse selskabers omgåelse af dansk udbyttebeskatning. Baggrunden for indførelsen af SEL 2 D, stk. 2 var, ifølge Skatteministeriet, at ministeriet i løbet af 2013 kom i besiddelse af en række dokumenter, der viste at en række skatterådgivere fortsat rådgav selskaber i at omgå udbyttebeskatning. 62 Omgåelsen forgik også i 61 Selskabsskatteloven 62 L 81 ( ) Lovforslag som fremsat, s. 4 39

41 dette tilfælde ved, at der inden en udbytteudlodning blev foretaget en aktieombytning tillagt en kontant udligningssum. En sådan omgåelse var, som beskrevet, også en af de omgåelser SEL 2 D, stk. 1 skulle værne mod. Den nye omgåelse, der ifølge Skat blev markedsført, vil dog ikke være omfattet af SEL 2 D, stk.1, da ejerkredsen i det udloddende selskab er spredt og uafhængig af hinanden, der vil på den måde ikke være koncernforbindelse mellem aktionærerne og det udloddende selskab. Aktionærkredsen består således af såvel danske som udenlandske aktionærer og aktionærer med ejerandele både under og over 10 %. På trods af en spredt ejerkreds, vil ejerkredsen godt kunne blive enige om at foretage en aktieombytning og indskyde et mellemholding, da der ikke vil være incitamenter for ikke at foretage aktieombytningen. De udenlandske aktionærer, såvel selskaber som fysiske personer, vil ved en ombytning undgå at blive skattepligtige af udbyttet, men i stedet få udbetalt en skattefri udligningssum, da denne skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven, hvorefter udenlandske selskaber og personer ikke kildebeskattes. De danske aktionærselskaber med skattefri porteføljeaktier vil ligeledes undgå udbyttebeskatning og i stedet modtage udligningssummen som en skattefri aktieavance, da disse aktionærer efter indførelsen af skattefri porteføljeaktier modtager aktieavance skattefrit. Disse to grupper af aktionærer vil altså i høj grad have incitament til, at foretage en aktieombytning og modtage en udligningssum skattefrit. Aktionærer med datter- og koncernselskabsaktier vil godt kunne modtage udbyttet skattefrit uden en aktieombytning, men vil ligeledes kunne modtage en udligningssum skattefrit efter en aktieombytning. På den baggrund vil der ikke være incitament til at undgå en aktieombytning fra deres side. De danske fysiske personer samt skattepligtige porteføljeaktionærer vil være skattepligtige af udbytte, og vil ligeledes være skattepligtige af udligningssummen, da disse aktionærer ikke kan modtage aktieavancer skattefrit. Der er dog stadig en fordel for dem ved aktieombytningen, idet de ved aktieavancer kan fradrage i anskaffelsessummen og på den måde nedbringe beskatningen, hvilket ikke er muligt med udbytter. På baggrund af dette er der altså ingen aktionærer, der vil have incitament til at modsætte sig en aktieombytning, men en del aktionærer der vil tale for en aktieombytning. Da aktionærerne ikke er koncernforbundet, vil de ikke blive omfattet af SEL 2 D, stk. 1, i og med dette kræver at der er koncernforbindelse mellem aktionærer og det udloddende selskab. Dette er ikke tilfældet ved mindre en aktionær ejer mere end 50 % af aktiekapitalen, eller på anden måde har kontrol over mere end 50 % af stemmerne. I det tilfælde hvor der ingen aktionærer er, der har koncernforbindelse alene, og der ikke er aftalt fælles bestemmende indflydelse mellem flere af aktionærerne, er der altså 40

42 ingen aktionærselskaber der vil blive omfattet af SEL 2 D, stk. 1, og udbyttebeskatningen vil dermed kunne omgås. Et forenklet eksempel er vist i figur 6. Figur 6 Egen tilvirkning Det danske selskab 1 vil i eksemplet her som udgangspunkt kunne modtage en kontant udligningssum skattefri, da det som indehaver af skattefri porteføljeaktier kan modtage det som en skattefri avance. Det udenlandske selskab vil kunne modtage en kontant udligningssum som en skattefri avance, da der ikke er hjemmel til kildebeskatning af aktieavance. Da ingen af de to selskaber er koncernforbundet med driftsselskabet, og der ikke er aftale om fælles bestemmende indflydelse, vil en kontant udligningssum ikke blive omfattet af SEL 2 D, stk. 1, hvorfor udligningssummen ikke her efter vil blive omklassificeret til udbytte. Det danske selskab 2, der ejer datterselskabsaktier, modtager såvel avance som udbytte skattefrit, hvorfor der ikke er grund til at indvende noget i mod at der indskydes et mellemholdingselskab. Formålet med indførelsen af SEL 2 D, stk. 2 er altså, at værne mod omgåelse af dansk udbyttebeskatning ved aktieombytninger, hvor aktionærselskabet ikke er koncernforbundet med det overdragende selskab. 4.2 Fortolkning af SEL 2 D, stk. 2 Med tilføjelsen af SEL 2 D, stk. 2 risikere udligningssummer eller kontante vederlag ved salg ligeledes at blive omklassificeret til udbytte og beskattet herefter, i tilfælde hvor juridiske personer afstår aktier til et selskab, der kan karakteriseres som værende uden økonomisk risiko ved er- 41

43 hvervsmæssig aktivitet, hvilket også kan kaldes et tomt selskab. 63 Vederlaget fra aktiesalget/aktieombytningen skal, ligesom i stk. 1, helt eller delvist være i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, såsom en kontant udligningssum eller kontant vederlag, for at SEL 2 D, stk. 2 finder anvendelse. Afstås aktierne ved et salg, hvor hele vederlaget består af andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, vil salget kun være omfattet af SEL 2 D, stk. 2, såfremt det overdragende selskab efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, bortset fra det overdragende jf. SEL 2 D, stk. 2, 2. pkt. Det skyldes at overdrager ikke skal beskattes som af udbytte, i tilfælde hvor der foretages et reelt salg af aktier til en uafhængig køber, hvilket ikke er tilfældet hvis overdrageren efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller andre hermed koncernforbundne selskaber. Til dette medregnes ikke resterende aktier i det overdragende selskab, som sælger ikke har solgt efter et delsalg, hvilket er på linje med undtagelsen i SEL 2 D, stk. 1, 3 pkt., der siger at der ikke kan opstå koncernforbindelse alene ved fællesbestemmende indflydelse i det overdragede selskab ved anvendelse af SEL 2 D, stk. 1. Det er som i stk. 1 kun vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber, der kan omklassificeres til udbytte. SEL 2 D, stk. 1, 2. og 4. pkt. finder dog ligeledes anvendelse i stk. 2 jf. SEL 2 D, stk. 2, 3. pkt. Hvilket betyder at der ligeledes ikke sker omkvalificering i tilfælde, hvor sælger inden overdragelsen kunne modtage udbytte skattefrit jf. SEL 2, stk. 1 litra c eller 13, stk. 1 nr. 2, samt i situationer hvor de afståede værdipapirer svarer til de modtagende værdipapirer. Det skyldes som tidligere nævnt, at det ikke vil være et forsøg på omgåelse af udbyttebeskatning, hvis overdrageren allerede inden overdragelsen kan modtage udbytte skattefrit fra det overdragede selskab. Ligeledes vil det ikke være et forsøg på omgåelse af udbyttebeskatning i det tilfælde, hvor det f.eks. er konvertible obligationer der ombyttes med konvertible obligationer. SEL 2 D, stk. 2 gør sig altså ikke gældende ved salg, hvor køber ikke anses for værende uden økonomisk risiko. Ligeledes ved salg hvor hele vederlaget består af aktier i modtagende selskab eller hermed koncernforbundet selskab. Samt salg hvor hele vederlaget består af andet end aktier i det modtagende selskab, og overdrager ikke efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller 63 Banner-Voigt, E (2014, s. 2) 42

44 hermed koncernforbundne selskaber. Og salg hvor sælger før overdragelsen kan modtage skattefri udbytte Definition af selskaber uden økonomisk risiko Når der i SEL 2 D, stk. 2 tales om selskaber uden væsentlig økonomisk risiko ved erhvervsmæssig aktivitet, defineres det på baggrund af SEL 33 A, stk. 3. Dvs. at det modtagende selskab skal være uden væsentlig økonomisk risiko, ved såvel erhvervsmæssig aktivitet intern i selskabet som erhvervsmæssig aktivitet i et eller flere datterselskaber, hvori selskabet ejer mindst 25 % af aktiekapitalen jf. SEL 33 A, stk. 3. Kravet for ikke at være et tomt holdingselskab skærpes dog yderligere i SEL 2 D, stk. 2 jf. SEL 2 D, stk. 3. SEL 2 D, stk. 3 Erhvervsmæssig aktivitet, der inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v. er erhvervet fra en person eller et selskab m.v., der har den i ligningslovens 2 anførte forbindelse med det erhvervende selskab, indgår ikke i vurderingen efter stk. 2, jf. 33 A, stk. 3. Hvis et datterselskab er erhvervet fra et koncernforbundet selskab inden for de seneste 3 år forud for overdragelsen af aktier m.v., indgår erhvervsmæssig aktivitet i datterselskabet ikke i vurderingen af moderselskabet efter 33 A, stk Stk. 3 siger således, at erhvervsmæssig aktivitet erhvervet inden for 3 år før overdragelsen, fra en person eller et selskab som er omfattet af LL 2, dvs. koncernforbundne selskaber eller personer der har bestemmende indflydelse på selskabet, ikke skal indgå i vurderingen i forhold til SEL 33 A, stk. 3 om selskabets økonomiske risiko. Ligeledes skal et datterselskabs erhvervsmæssige aktivitet ikke indgå i vurderingen i forhold til SEL 33 A, stk. 3, i de tilfælde hvor datterselskabet er erhvervet fra en koncernforbundet virksomhed inden for 3 år før overdragelsen. Baggrunde for denne skærpelse i SEL 2 D, stk. 3 kunne være, at det ikke skal være muligt for de overdragende aktionærer at overdrage aktierne af flere omgange. Hvis skærpelsen ikke forelå, ville det umiddelbart være muligt først at foretage en aktieombytning, der ville give det modtagende selskab 25 % ejerandel i det udloddende selskab, hvilket på den baggrund ville give det modtagende selskab økonomisk risiko. Efterfølgende ville de øvrige aktier kunne ombyttes vedlagt en skattefri udligningssum uden at blive omfattet af SEL 2 D, stk. 2, da det ikke længere ville kunne karakte- 64 Banner-Voigt, E (2014, s. 2) 65 Selskabsskatteloven 43

45 riseres som et selskab uden økonomisk risiko efter SEL 33 A, stk. 3. Dette vil nu ikke være muligt, inden for 3 år efter selskabet har opnået den økonomiske risiko. 4.3 Retsvirkning af SEL 2 D stk. 2 SEL 2, stk. 2 opfylder formålet for indførelsen af bestemmelsen, ved at værne mod omgåelse af udbyttebeskatning foretaget efter den angivne manøvre, der ifølge skat blev markedsført af skatterådgivere i Dvs. hvor uafhængige aktionærer i fællesskab kunne foretage en aktieombytning af deres aktier, og indsætte et mellemholdingselskab mellem dem selv og det udloddende selskab, vedlagt en skattefri udligningssum. Da aktionærerne indskyder deres aktier i det nye mellemholdingselskab mod aktier i mellemholdinget, vedlagt en kontant udligningssum svarende til det udloddede udbytte, vil overdragelserne opfylde kravet for at være overdragelse til selskab uden økonomisk risiko, idet selskabet er nystiftet og altså tomt. Aktionærerne vil efterfølgende eje aktier i det modtagende selskab, da de qua det er en aktieombytning ejer aktier i det modtagende selskab. Aktionærerne, der ikke inden overdragelsen kunne modtage udbytte skattefrit, vil derfor blive omfattet af SEL 2 D, stk. 2. Udligningssummen, disse aktionærer modtager, vil på den baggrund blive omklassificeret til udbytte, og skulle beskattes her efter. Dette på trods af at de ikke er omfattet af SEL 2 D, stk. 1, da de ikke opfylder kravene om koncernforbindelse grundet den spredte og uafhængige ejerstruktur. Det skal bemærkes at, den tidligere diskussionen om hvorvidt der findes hjemmel til beskatning af udbytter efter SEL 2 D, stk. 1 ligeledes er relevant i forhold til stk. 2. Der er altså i forbindelse med SEL 2 D, stk. 2 ligeledes stor tvivl om, hvorvidt det omklassificerede udbytte kan beskattes efter SEL 2, stk. 1 litra c, når udbyttemodtager er begrænset skattepligtig til Danmark. 4.4 SEL 2 D, stk. 2 s omfang efter geninvesteringer En af de grundlæggende krav for at SEL 2 D, stk. 2 omfatter en overdragelse af aktier er, at det overdragende selskab efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Det fremgår dog ikke umiddelbar af loven, hvordan det forholder sig i situationer, hvor overdragelsen er betinget af, at sælger forpligtiger sig til at købe aktier i det modtagende selskab efterfølgende, altså foretage en form for geninvestering. Krav til sælger om geninvestering benyttes ofte i situationer, hvor køber har svært ved at finansiere handelen, eller i situationer hvor køber ønsker at sikre, at sælger også fremadrettet har ønske om at det skal gå det overdragede selskab godt. Det kan være situationer, hvor sælger er ansatte eller an- 44

46 dre stakeholders med en forbindelse til det overdragende selskab. Det kan også være en ide for sælger at garantere en geninvestering, for på denne måde at vise overfor køber, at sælger også fremadrettet er villig til at tage del i risikoen i det overdragende selskab, hvilket kan lette salgsprocessen. 66 Spørgsmålet om geninvestering i forhold til SEL 2 D, stk. 2 bringes op af FSR i et høringssvar til L Af ministerens svar på spørgsmålene stillet i høringssvarene fremgår det, at sælgere der afstår aktier mod fuldt vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab, eller selskaber koncernforbundne hermed, men som forpligter sig til at geninvestere i det købende selskab, vil blive omfattet af SEL 2 D, stk. 2. Det fremgår yderligere af svaret, at geninvesteringen skal modregnes i det skattepligtige vederlag. 68 Dette skal forstås sådan, at den del af det kontante vederlag der skal geninvesteres ikke skal omklassificeres til udbytte og beskattes her efter, da dette beløb efterfølgende skal benyttes til køb af aktier i det modtagende selskab og på den måde reelt er en betaling i aktier i det købende selskab. Beløbet der skal omklassificeres, og beskattes som udbytte, vil derfor være den del af vederlaget der består af andet end aktier i det købende selskab, eller hermed koncernforbundne selskaber, minus den del af beløbet der skal geninvesteres. Hvorvidt geninvesteringen foretaget frivilligt kan medfører, at overdragelsen bliver omfattet SEL 2 D, stk. 2 er tvivlsomt. FSR har stille spørgsmålet i høringssvaret, men ministeriets holdning fremgår ikke klart af svaret. Ministeren svarer således ikke direkte men kun at Det må afhænge af en konkret vurdering, hvorvidt der skal ske beskatning i den konkrete situation. Det afgørende er, hvorvidt geninvesteringen indgår som en del af en samlet transaktion. 69 Hvorvidt en frivillig geninvesteringer kan være del af en samlet transaktion er meget tvivlsomt, da den ikke vil anses som frivillig, hvis den er del af aftalen. Det er derfor tvivlsomt at frivillige geninvesteringer kan medføre, at overdragelsen bliver omfattet af SEL 2 D, stk. 2. Svaret lægger dog op til et nyt spørgsmål omhandlende, i hvilken grad geninvesteringen skal være en del af en samlet transaktion, altså hvor længe skal der gå før en geninvestering ikke er del af samme transaktion? Det fremgår ikke klart af loven, at geninvesteringer på den måde kan opfylde kravet for at eje aktier i det købende selskab i SEL 2 D, stk. 2, hvorfor det heller ikke fremgår hvornår geninvesteringen er del af samme transaktion. Der er derfor også i en konkret situation anmodet om bindende svar fra Skat. Sagen bygger på et selskab, der har solgt hele sin ejerandel (2 %) 66 Banner-Voigt, E (2014, s. 5) 67 L 81 ( ) Bilag 2: Høringssvar: FSR, s L 81 ( ) Bilag 2: Høringsskema, s L 81 ( ) Bilag 2: Høringsskema, s

47 i et andet selskab. Køber er et tomt selskab, hvorfra sælger har modtaget et kontant vederlag. Efterfølgende bliver sælger tilbudt at købe sig ind i den købende koncern i et overliggende selskab. 70 Der svares her, at sælgers kontante vederlag ikke vil blive omfattet af SEL 2 D, stk. 2 og omklassificeret til udbytte, selvom sælger skulle vælge at købe sig ind i koncernen, og alle øvrige betingelser er opfyldt for anvendelse af SEL 2 D, stk. 2. Begrundelsen her for er, at der ikke direkte er sammenhæng mellem afståelsen og den nye geninvestering, idet det ny tilbud er del af et generelt tilbud til medarbejdere i koncernen, som modtages da ejer af det sælgende selskab er ansat i den købende koncern. 71 På den baggrund må det konkluderes at være en vurdering i den enkelte sag, om afståelsen og den efterfølgende geninvestering har sammenhæng eller er uafhængig. FSR har i høringssvar til L81 gjort det klart, at de ønsker det klart fremgår af lovteksten, at måletidspunktet for om det afstående selskab ejer aktier i køber, eller hermed koncernforbundne selskaber, er umiddelbart efter gennemførelse af overdragelsen, og at efterfølgende aktieerhvervelser der ikke er en integreret del af transaktionen er uden betydning. 72 Til dette svarer skat "Da der er tale om en værnsregel, der skal hindre omgåelse af udbyttebeskatningen, kan der ikke fastsættes en firkantet regel for hvilket tidspunkt, der er afgørende for, om aktionæren fortsat ejer aktier i det erhvervende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber. Der skal foretages en konkret vurdering, hvor der tages udgangspunkt i ejerforholdene efter overdragelsen, men hvor de konkrete omstændigheder kan føre til, at en efterfølgende aktieerhvervelse må anses for en integreret del af aktieoverdragelsen, hvorved overdragelsen kan blive omfattet af udbyttebeskatningen. 73 Dette er umiddelbart helt i tråd med begrundelsen i det bindende svar. Der gives dog ingen bud på, hvilke konkrete omstændigheder der kan føre til, at en geninvestering anses for en integreret del af afståelsen. Diskussionen om geninvestering kan muligvis i teorien overføres til SEL 2 D, stk. 1. Det vil dog alt andet lige umiddelbart være relativt sjældent, at der ved en geninvestering i sammenhæng med afståelsen af aktier genetableres koncernforbindelse, der er et krav for anvendelse af stk Eksempel på retsvirkning af SEL 2 D, stk. 2 efter geninvestering Brugen af geninvesteringer i forbindelse med overdragelse af aktier bør, på baggrund af det ovennævnte, overvejes nøje inden det benyttes, da det kan betyde at overdragelsen omfattes af SEL 2 70 SKAT (2014) Bindende svar - SKM SR 71 SKAT (2014) Bindende svar - SKM SR 72 L 81 ( ) Bilag 6: Henvendelse til FT SAU L81, s L 81 ( ) Svar på spm. 1, s. 3 46

48 D, stk. 2. Eksemplet i figur 7 giver endnu et argument for, hvorfor geninvesteringer skal nøje overvejes, da det kan have indflydelse på beskatningen. Eksemplet er givet af Deloitte og Erik Banner- Voigt. 74 Og omhandler et dansk selskab, der ejer 9 % af aktierne i selskabet drift, mens de øvrige 91 % af aktierne besiddes af drifts moder. Et udenlandsk selskab ønsker at købe selskabet drift men ønsker samtidig, at det danske selskab beholder en ejerandel på 5 %. Det danske selskabs 9 % af aktierne har en værdi af 90 mio. Det købende udenlandske selskab køber drift gennem et tomt holdingselskab. Der skal altså foretages en overdragelse af drift fra det danske selskab til dette holdingselskab, hvorefter det danske selskab fortsat skal have en ejerandel på 5 %. Dette kan foretages på flere måde, hvilket er opstillet i figur 7. Figur 7 Egen tilvirkning Ved alternativ 1 sælger DK selskabet de 4 % af aktierne til holdingselskabet for 40 mio. i kontant vederlag og beholder altså de 5 % af aktierne i drift selskabet. Ved denne transaktion må de 40 mio. anses som værende aktieavance, idet overdragelsen ikke bliver omfattet af SEL 2 D, da DK selskabet ikke efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab, holdingselskabet, eller andre hermed koncernforbundne selskaber, bortset fra det overdragede. Det vil med andre ord være en ren handel, hvor DK selskabet afstår aktier og modtager et vederlag på 40 mio., der skal beskattes efter aktieavancebeskatningsloven. Antaget at drift selskabet er unoteret, vil dette betyde at de 40 mio. er skat- 74 L 81 ( ) Bilag 9:Spørgsmål til L 81 efter ændringsforslaget. & Banner-Voigt, E (2014, s. 5) 47

49 tefri jf. ABL 8, da aktierne der overdrages vil være kategoriseret som skattefri porteføljeaktier efter ABL 4 C. Dette bekræftes af ministeriet i svaret på Deloittes høringssvar. 75 Alternativ 2 går på, at DK selskabet i stedet afstår alle sine aktier i holdingselskabet og som vederlag modtager 5 % af aktierne i holdingselskabet sammen med et kontant vederlag på 40 mio. På denne måde bliver DK selskabet aktionær i holdingselskabet i stedet for direkte aktionær i drift selskabet. I realiteten vil DK selskabet dog også på denne måde være ejer af 5 % af drift selskabet, ligesom tilfældet var ved alternativ 1. På trods af dette vil beskatningen af denne overdragelse være anderledes, i det DK selskabet efter handelen ejer aktier i det modtagende selskab, holdingselskabet. Da DK selskabet, som porteføljeaktionær, før overdragelsen ikke ville kunne modtage udbytte skattefrit fra drift selskabet, bliver handelen omfattet af SEL 2 D, stk. 2, da det modtagende selskab er et tomt holdingselskab. Resultatet bliver at de 40 mio., bestående af andet end aktier i det modtagende selskab, eller hermed koncernforbundne selskaber, bliver omklassificeret til udbytte og efterfølgende vil blive beskattet som udbytte. DK selskabet bliver derved skattepligtig af de 40 mio., da det er skattefri porteføljeaktier. Dette bekræftes ligeledes af ministeriet i svaret på Deloittes høringssvar. 76 Det 3. alternativ består i, at DK selskabet afstår samtlige 9 % aktier i drift selskabet til holdingselskabet og modtager et kontant vederlag på 90 mio. Denne overdragelse indeholder en betingelse af, at DK selskabet geninvesterer 50 mio. i det udenlandske selskab. Ligesom i alternativ 2 vil overdragelsen fører til en omklassificering. Da der som ovenfor beskrevet skal tages højde for geninvesteringer, i vurderingen af om SEL 2 D, stk. 2 er gældende, vil der ske omklassificering af de 40 mio. af det kontante vederlag. Dette på baggrund af at det overdrages til et tomt selskab, og DK selskabet efterfølgende ejer aktier i et koncernforbundet selskab til holdingselskabet qua geninvesteringen i det udenlandske selskab. Det er kun de 40 mio. af det kontante vederlag på 90 mio. der skal omklassificeres, da geninvesteringen som tidligere beskrevet skal modregnes. Også dette bekræftes i ministeriets svar til Deloitte. 77 På trods af at der ved alle tre alternativer, i realiteten fra det danske selskab afstås 4 % aktierne i driftsselskabet mod et vederlag på 40 mio., og det danske selskab bibeholder en ejerandel i driftsselskabet på 5 % enten direkte eller indirekte, så er det metoden som definerer, hvorvidt de 40 mio. skal beskattes som udbytte eller er skattefri som aktieavancer. På denne måde er bestemmelsen ikke 75 L 81 ( ) Svar på spm. 3, s L 81 ( ) Svar på spm. 3, s L 81 ( ) Svar på spm. 3, s. 3 48

50 særlig konsekvent i behandlingen af forskellige overdragelser. Dette skyldes dog, at alternativ 1 umiddelbart ikke kan benyttes som et redskab til at omgå udbyttebeskatning, modsat de øvrige alternativer. SEL 2 D, stk. 2 medfører, at det kan lade sig gøre at foretage et delsalg uden der sker omklassificering, men ikke et delsalg ved at sælger efterfølgende geninvesterer i køber. De øvrige alternativer bør derfor overvejes, inden der foretages en overdragelse indeholdende betingelse om geninvestering. 5 SEL 2 D, stk. 4 Skattepligtig fusion og spaltning Ved SEL 2 D, stk. 4, som ses her under, er der indført yderligere en værnsregel med opgave at omklassificere vederlag, behandlet som aktieavance, til udbytte. I dette tilfælde i forbindelse med fusioner og spaltninger ikke omfattet af fusionsskatteloven, det vil med andre ord sige skattepligtige fusioner og spaltninger. SEL 2 D, stk. 4 Vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab eller hermed koncernforbundne selskaber i forbindelse med fusion eller spaltning, der ikke er omfattet af fusionsskatteloven, anses som udbytte, såfremt aktionæren efter omstruktureringen ejer aktier i et af de indskydende eller modtagende selskaber eller hermed koncernforbundne selskaber. Stk. 1, 4. pkt., finder tilsvarende anvendelse. 78 Bestemmelsen har altså til opgave at sikre, at det heller ikke via en skattepligtig fusion eller spaltning er muligt for selskabsdeltagere at omgå udbyttebeskatning, ved i stedet at modtage et vederlag som skattefri avance og samtidig bibeholde ejerandel og selskabets aktiviteter. 5.1 Fusion Fusioner kan foretages som kombination eller absorption. Ved absorption er det kun det ene af de fusionerende selskaber der ophører og fusioneres derved ind i det andet selskab, mens begge de fusionerende selskaber ophører for at danne et nyt selskab, når der fusioneres ved kombination. Ofte vil en fusion ske ved, at der foretages en aktieombytning, hvor aktionærerne indskyder aktierne i det ophørende selskab for således, som vederlag at modtage aktier i det fusionerede selskab. Fusioner ikke omfattet af fusionsskatteloven, såkaldte skattepligtige fusioner, foretages ofte i situationer, hvor det eller de ophørende selskaber har et fremførbart skattemæssigt underskud. Det skattemæssige underskud vil ved en skattefri fusion, i henhold til fusionsskatteloven, ikke kunne frem- 78 Selskabsskatteloven 49

51 føres og vil dermed gå tabt jf. FUSL 8, stk. 6. Det er derfor altid muligt for selskaber at foretage en skattepligtig fusion. 79 Ved den skattepligtige fusion beskattes selskabsdeltagerne i det indskydende selskab som ved en likvidation, dette på trods af at der selskabsretligt ikke finder en likvidation sted. Det indskydende selskab ophører, og vederlaget modtaget fra det modtagende selskab, for aktierne i det ophørende selskab, vil blive anset som en likvidationsudlodning og beskattet her efter jf. LL 16 A, stk. 3 jf. ABL De aktier vederlaget måtte bestå af vil skulle beskattes ud fra kursværdien på fusionsdatoen, hvilket vil være dagen hvor fusionen er endeligt vedtaget i de deltagende selskaber. 81 Efter LL 16 A, stk. 3 beskattes likvidationsudlodning, og dermed vederlaget for det overdragende selskab ved den skattepligtige fusion, som hovedregel som en aktieavance. Det skal dog beskattes som udbytte i tilfælde, hvor det afstående selskab ejer minimum 10 % af aktiekapitalen i det ophørende selskab og udlodningen er omfattet af SEL 2, stk. 1 litra c jf. LL 16 A, stk. 3, punkt 1 litra a. Ligeledes skal det beskattes som udbytte i tilfælde, hvor det overdragende selskab ejer mindre end 10 % af aktierne i det ophørende selskab, men på anden måde er koncernforbundet hermed og er skattepligtig af udbytter efter SEL 2, stk. 1 litra c jf. LL 16 A, stk. 3, punkt 1 litra b. Og det skal beskattes som udbytte, i tilfælde hvor det overdragende selskab ejer skattefri porteføljeaktier i det ophørende selskab, og 50 % eller mere af det ophørende selskabs aktiver består af datter- og koncernselskabsaktier jf. 16 A, stk. 3, punkt 1 litra d. Visse aktionærselskaber, i det ophørende fusionerende selskab, vil altså kunne modtage vederlag som en skattefri aktieavance. Det vil på den baggrund være muligt, som vederlag at modtage aktier i det fusionerede selskab, svarende til de afståede aktier, tillagt en kontant udligningssum, der ellers evt. ville være udbetalt som et skattepligtigt udbytte inden fusionen. Dette begrænses af SEL 2 D, stk. 4, hvorefter vederlag i andet end aktier i det modtagende selskab, eller selskaber koncernforbundet hermed, i forbindelse med skattepligtig fusion, skal anses som udbytte, såfremt selskabet efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller selskaber koncernforbundet hermed. Det er i SEL 2 D, stk. 4, ligesom i stk. 1, gældende at bestemmelsen ikke finder anvendelse, når de modtagende værdipapirer svarer til de afståede værdipapirer. Bestemmelsen finder altså ikke anvendelse, hvis f.eks. selskabet har afstået konvertible obligationer i 79 Werlauff, E (2014, s. 525) 80 L 81 ( ) Lovforslag som fremsat, s Pedersen, J et. al. (2013, s. 610) 50

52 det ophørende selskab mod vederlag af konvertible obligationer i det fusionerede selskab jf. SEL 2 D, stk. 1, pkt. 4. På trods af at der ikke klart fremgår en henvisning i SEL 2 D, stk. 4 til stk. 1, pkt. 2, er bestemmelsen i stk. 4 ifølge høringssvar fra ministeriet ikke gældende, i situationer hvor indskyder inden fusionen kan modtage skattefrit udbytte fra det indskudte ophørende selskab. Det virker ikke logisk, at der ikke er indsat en henvisning til SEL 2 D, stk. 1, 2. pkt. i lovteksten, når der er henvist til stk. 1, 4. pkt. Dette kan skyldes, at det menes at være givet, eftersom udbyttet ved fusion og spaltning skal anses som modtaget fra det ophørende selskab, modsat stk. 1 og 2 hvor udbytte anses for modtaget fra det erhvervende selskab. 82 Det skal desuden tilføjes at SEL 2 D, stk. 4 ikke finder anvendelse i forbindelse med lodrette fusioner jf. høringssvar fra skatteministeriet. 83 Da vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab, eller selskaber koncernforbundet hermed, i forbindelse med skattepligtig fusion også omklassificeres til udbytte, kan det heller ikke ved en omstrukturering i form af en skattepligtig fusion lade sig gøre, at omgå udbytteskatten og få udbetalt en skattefri udligningssum samtidig med at ejerandel i selskabets aktiviteter opretholdes. En lignende bestemmelse er indsat fusionsskatteloven ved FUSL 9 som værnsregel mod at udbyttebeskatningen omgås, ved at der udbetales en skattefri udligningssum ved en skattefri fusion. FUSL 9 er ligeledes vedtaget efter L81, bestemmelserne er på den måde ensrettet i såvel den skattefri som skattepligtige fusion, og danner ikke incitament til at vælge den ene frem for den anden. 84 FUSL 9 vil dog ikke blive beskrevet nærmere i afhandlingen. 5.2 Spaltning SEL 2 D, stk. 4 er ligeledes gældende ved skattepligtige spaltninger. Spaltninger består af transaktioner, hvor et selskab afstår dele eller alle selskabets aktiviteter til en eller flere selskaber. Selskabet kan altså spaltes med eller uden ophør. Enten afstås dele af aktiverne til minimum et andet selskab, hvormed det overdragende selskab fortsætter, dette er en såkaldt grenspaltning. Ved den anden form for spaltning overdrages alle selskabet aktiviteter til to eller flere selskaber, hvormed det overdragende selskab ophører med at eksistere L 81 ( ) Bilag 2: Høringsskema, s L 81 ( ) Bilag 2: Høringsskema, s L 81 ( ) Lovforslag som fremsat 85 Den juridiske vejledning C.D Selskabs-, fonds- og foreningsbeskatning, s

53 Ved grenspaltning, hvor selskabet ikke ophører, vil det indskydende selskab blive omfattet af en almindelig kapitalgevinstbeskatning, og aktionærerne vil kunne modtage en almindelig udlodning i form af værdien af modtagende aktier og kontanter vederlaget består af. Ved en ophørsspaltning vil det, på lige fod med en fusion, blive beskattet som en likvidation, som beskrevet i forrige afsnit. Likvidationsprovenuet vil således bestå af vederlaget fra de erhvervende selskaber. 86 SEL 2 D, stk. 4 vil således også være gældende ved skattepligtige ophørsspaltninger, på samme måde som ved skattepligtige fusioner. Vederlag i andet end aktier i de modtagende selskaber eller selskaber koncernforbundne hermed vil altså blive omklassificeret til udbytte, når det afstående selskab efterfølgende ejer aktier i det modtagende selskab eller selskaber koncernforbundet hermed. På samme måde som ved fusioner, er FUSL 9 også gældende ved skattefri spaltning jf. FUSL 15 B, stk. 4. Bestemmelsen forhindrer altså også muligheden for omgåelse af udbyttebeskatning ved omstrukturering med skattefri spaltning. 5.3 Kritik af SEL 2 D, stk. 4 SEL 2 D, stk. 4 opfylder som udgangspunk formålet med indførelsen, ved at hindre at aktionærer skattefrit kan tømme selskabet for overskudskapital og samtidig bevare ejerskabet. Bestemmelsen har dog også været udsat for kritik, af at bestemmelsen skulle være for omfattende og begrænser rent forretningsmæssige fusioner og spaltninger. Konkret rettes der kritik af, at aktionærselskabet, der ved fusionen samtidig ønsker at nedsætte sin ejerandel, fortsat vil blive udbyttebeskattet af vederlag i andet end aktier i det erhvervende selskab eller selskaber koncernforbundet hermed. Et eksempel her på kan ses i figur 8. Ejerselskab 1 ejer 100 % af selskab A, mens ejerselskab 2 ejer 100 % af selskab B. Selskab A og B har begge en værdi af 100. De to selskaber foretager en skattepligtig fusion ved absorption, hvor selskab B ophører og aktiverne indskydes i selskab A. Da ejerselskab 2 ønsker at nedsætte sin ejerandel, vederlægges selskabet ved fusionen med aktier i selskab A til en værdi af 50 og et kontant vederlag på 50. På denne baggrund opnår ejerselskab 2 en ejerandel på 33,3 %, mens ejerselskab 1 har en ejerandel på 66,7 % i selskab A, der efterfølgende har en værdi af 150. Ifølge SEL 2 D, stk. 4 vil ejerselskab 2 blive udbyttebeskattet af det kontante vederlag på 50 i forbindelse med fusionen, på trods af at ejerselskab 2 faktisk afstår ejerandel. 86 Pedersen, Jan et. al. (2013, s. 633) 52

54 Figur 8 Egen tilvirkning Ministeriet har til et tilsvarende eksempel svaret, at da ejerkredsen fortsat er den samme, og kontant vederlaget er finansieret af de fusionerende selskabers overskydende reserver, skal det anses som udlodning af udbytte. 87 Det skal altså ses fra den vinkel, at selskab B lige så godt kunne have udloddet halvdele af værdien i selskab B til ejerselskab 2 inden fusionen og fusioneret med selskab A efterfølgende, hvor ejerselskab 2 så ville modtage aktier i selskab A til en værdi af 50. Bestemmelsen virker på den baggrund ikke for bredt formuleret. 6 Konsekvens af SEL 2 D Kritikken i forbindelse med indførelsen af SEL 2 D har gået på, at bestemmelsen er for bred, og at skattesystemet vil blive yderligere kompliceret, hvilket vil gøre det svære for selskaber og investorer at navigere på det danske marked, og dermed også mindre attraktivt for udenlandske investorer at investerer i danske selskaber. Dette kan ses som en smule ironisk, set i lyset af at dele af baggrunden for indførelsen af SEL 2 D var de ændrede regler efter L49, hvis formål i store træk var at fjerne eller svække iværksætterskatten, og dermed gøre det lettere for de danske selskaber at tiltrække risikovillige investorer. Ved indførelsen af L10 var der desuden stor kritik af Skats synspunkt, om at SEL 2 skulle lukke et skattehul. Flere havde holdningen, at værnsreglen ikke ville lukke et skattehul, men i stedet begrænse hvad der i mange år havde været almindelig praksis for udenlandske investorer i Danmark, hvilket ville skade investeringslysten i Danmark. Dette var også konklusionen på EYs analyse i forbindelse med høringen af L10, bestilt af Danish Venture Capital and Private Equity Association. 88 Analysen konkluderede at udenlandske investorer, der investerer gennem et dansk holdingselskab, med en ejerandel under 10 % i et dansk driftsselskab efter indførelsen af L10, ikke kan undgå 87 L 81 ( ) Bilag 2: Høringsskema, s L 10 (2012) Bilag 12: Komparativ analyse 53