HR Jura. Maj

Transkript

1 Maj 2012 HR Jura Accuras nyhedsbrev omhandler denne gang de nyligt foretagne lovændringer af ferieloven og sygedagpengeloven, der henholdsvis vedrører medarbejderes ret til erstatningsferie samt arbejdsgiverens indberetning af sygefravær til kommunen. På baggrund af den seneste retspraksis på det ansættelsesretlige område sætter nyhedsbrevet endvidere fokus på emner som arbejdsgiverens (u)kendskab til medarbejderens graviditet i forbindelse med opsigelse, beskyttelse af medarbejdere under fertilitetsbehandling, arbejdsgiverens begrundelse ved fravalg af en ansøger samt relevante problemstillinger i forbindelse med brugen af lægeerklæringer som dokumentation for sygdom. I nyhedsbrevet ses der også nærmere på følgerne af Ole Andersen-dommen fra 2010, hvor EU-Domstolen fastslog, at funktionærlovens 2a, stk. 3, er i strid med forbuddet mod aldersdiskrimination, jf. EU s beskæftigelsesdirektiv, og afslutningsvis sætter nyhedsbrevet fokus på Binding Corporate Rules, der kan være en relevant løsning i forbindelse med internationale virksomheder og koncerners behov for at kommunikere og dataudveksle på tværs af landegrænser. HRJura er skrevet af Accuras Afdeling for Arbejds- og Ansættelsesret

2 I denne udgave af HR Jura Ferieloven er ændret pr. 1. maj 2012 Nye regler for arbejdsgiverens anmeldelse af sygefravær! Ukendskab til graviditet var ingen undskyldning Beskyttelse mod afskedigelse i forbindelse med fertilitetsbehandling Ansøgere har ikke krav på at få begrundet afslag på ansøgning Bortvisning af medarbejder grundet manglende lægeerklæring Østre Landsret tilsidesatte funktionærlovens 2A, stk. 3, ved dom af 30. marts 2012 Følgerne af Ole Andersen-dommen International kommunikation og dataudveksling Binding Corporate Rules kan være løsningen Side 1 Side 2 Side 3 Side 4 Side 6 Side 8 Side 10 Side 12

3 Ferieloven er ændret pr. 1. maj 2012 Den 24. april 2012 vedtog Folketinget Beskæftigelsesministerens fremsatte forslag til ændring af ferieloven. Ændringen af ferieloven medfører blandt andet, at en medarbejder, der bliver syg under ferien, fremover vil være berettiget til erstatningsferie. Det vil sige, at medarbejderen er berettiget til at afholde ferien på et andet tidspunkt. Retten til erstatningsferie indtræder dog ikke før efter de første 5 feriedage. Hertil kommer, at medarbejderen selv skal betale for den lægelige dokumentation. Endvidere medfører ændringen af ferieloven, at alle arbejdsgivere, som ikke i forvejen indberetter og indbetaler feriegodtgørelse til FerieKonto, fremover skal indberette feriegodtgørelse til indkomstregisteret. Herefter vil FerieKonto elektronisk samle oplysningerne om feriegodtgørelse et sted for den enkelte medarbejder. Formålet hermed er at give alle medarbejdere et samlet overblik over tilgodehavende feriegodtgørelse og samtidig sikre mod dobbeltforsørgelse og skabe større gennemsigtighed med feriepenge. Det vedtagne lovforslag trådte i kraft 1. maj

4 Nye regler for arbejdsgiverens anmeldelse af sygefravær! Sygedagpengeloven blev ændret pr. 2. april Ændringerne vedrører blandt andet lønmodtagerens anmodning om sygedagpenge fra kommunen samt arbejdsgiverens anmeldelse af sygefravær til kommunen. I det følgende gennemgås de ændringer, der vedrører arbejdsgiverens anmeldelsespligt. Løn under sygdom Arbejdsgivere, der udbetaler løn under medarbejderens sygefravær, skal anmelde sygefraværet til medarbejderens opholdskommune senest 5 uger efter medarbejderens første fraværsdag, hvis fraværet strækker sig længere end 30 dage ( arbejdsgiverperioden ). Hverken løn eller sygedagpenge Hvis arbejdsgiveren ikke betaler løn under sygdom og ikke har pligt til at udbetale sygedagpenge i arbejdsgiverperioden under medarbejderens sygefravær, skal alt medarbejderens sygefravær indberettes til medarbejderens opholdskommune, uanset hvor lang tid medarbejderen er syg. Arbejdsgiveren skal indberette medarbejderens sygefravær til kommunen senest 14 dage efter medarbejderens første fraværsdag. Arbejdsgiveren skal i alle tilfælde indberette syge/ fraværet via NemRefusion. Den nye frist, der er ændret fra 4 til 5 uger, er en følge af, at arbejdsgiverperioden pr. 2. januar 2012 blev udvidet til 30 kalenderdage (tidligere var arbejdsgiverperioden 21 dage). Sygedagpenge under sygdom Arbejdsgivere, der i arbejdsgiverperioden betaler sygedagpenge til medarbejderen under sygdom, skal anmelde medarbejderens sygefravær til medarbejderens opholdskommune senest 1 uge efter, at arbejdsgiveren er stoppet med at udbetale sygedagpenge. Dette gælder dog kun, i de tilfælde hvor fraværet strækker sig længere end arbejdsgiverperioden. 2

5 Ukendskab til graviditet var ingen undskyldning Højesteret har ved sin afgørelse af 20. februar 2012 fastslået, at afskedigelse af en medarbejder begrundet i graviditetsrelateret fravær også kan udløse godtgørelse i en situation, hvor arbejdsgiveren hverken vidste eller burde vide, at medarbejderen var gravid. Sagen vedrørte en kvindelig social- og sundhedshjælper, der var ansat i et plejefirma. Efter at være plaget af kvalme og opkast, valgte hun at gå til læge, hvor det blev konstateret, at hun var gravid. Medarbejderen meldte sig gentagende gange syg grundet kvalmen, men under telefonsamtalerne med arbejdsgiveren blev årsagen til sygdommen ikke bragt på bane. Da medarbejderen ikke mødte mandag morgen som aftalt, valgte arbejdsgiveren at opsige hende. Arbejdsgiveren fik kendskab til graviditeten senere samme dag. Medarbejderen gjorde gældende, at afskedigelsen var grundet i hendes graviditet og dermed i strid med ligebehandlingslovens 9, og at det kunne udledes af EU-Domstolens praksis, at det er uden betydning, om arbejdsgiveren er bekendt med den ansattes graviditet, når afskedigelsen er begrundet i graviditetsrelateret fravær. Arbejdsgiveren anførte, at afskedigelsen af medarbejderen alene var begrundet i hendes sygefravær, og at han hverken vidste eller burde have vidst, at medarbejderen var gravid, da han valgte at afskedige hende. Højesteret fandt, at ligebehandlingslovens 9 må forstås således, at den omfatter afskedigelse begrundet i graviditetsrelateret fravær, selv om arbejdsgiveren på afskedigelsestidspunktet hverken er eller bør være bekendt med graviditeten. Højesteret nævnte dog, at en pligt for arbejdsgiveren til at betale godtgørelse vil være betinget af, at arbejdsgiveren ikke omgør sin beslutning om at afskedige medarbejderen efter at være blevet bekendt med graviditeten. Højesteret bemærkede, at opsigelsen var begrundet i medarbejderens fravær, og at dette fravær i det væsentligste skyldtes graviditetsrelateret sygdom. På trods af at arbejdsgiveren blev bekendt med graviditeten, kort tid efter at opsigelsen var sendt, valgte arbejdsgiveren ikke at omgøre beslutningen om afskedigelse af medarbejderen. Højesteret fandt derfor, at arbejdsgiveren havde handlet i strid med ligebehandlingsloven, og medarbejderen blev tildelt en godtgørelse på et beløb svarende til 6 måneders løn. Højesteret stadfæstede herved Vestre Landsrets dom. Accura bemærker Dommen viser, at arbejdsgivere skal være varsomme med at opsige medarbejdere på grund af sygdom, navnlig når der er en risiko for, at der er tale om en graviditetsrelateret sygdom. Højesteret markerer med dommen, at pligten til at betale godtgørelse ved afskedigelse begrundet i graviditetsrelateret sygdom er til stede, uanset om arbejdsgiveren er bekendt med graviditeten eller ej. Arbejdsgiveren har dog mulighed for at omgøre sin beslutning, når arbejdsgiveren bliver bekendt med graviditeten. Såfremt arbejdsgiveren vælger at trække opsigelsen tilbage, vil medarbejderens ret til godtgørelse kunne bortfalde, hvis medarbejderen vælger at fastholde opsigelsen. 3

6 Beskyttelse mod afskedigelse i forbindelse med fertilitetsbehandling Højesteret afsagde 29. marts 2012 en dom, der fastslår, at medarbejdere, der alene befinder sig i den indledende fase af en fertilitetsbehandling, ikke er omfattet af den særlige beskyttelse mod afskedigelse på grund af graviditet mv., der følger af ligebehandlingslovens 9. Faktum Sagen drejede sig om en kvindelig slagteriarbejder, der sammen med 5 andre medarbejdere blev opsagt på grund af arbejdsmangel som følge af arbejdsgiverens nedlæggelse af produktionen i Esbjerg. På opsigelsestidspunktet havde medarbejderen ved egen læge fået foretaget forundersøgelser og blodprøveudtagning med henblik på fertilitetsbehandling og var yderligere blevet henvist til en fertilitetsklinik. Medarbejderen påstod, at arbejdsgiveren ved afskedigelsen af medarbejderen havde handlet i strid med ligebehandlingslovens 9, idet opsigelsen var begrundet i medarbejderens fertilitetsbehandling. Medarbejderen anlagde derfor sag mod arbejdsgiveren med krav om godtgørelse efter ligebehandlingsloven svarende til 9 måneders løn. Medarbejderen gjorde under sagen gældende, at beskyttelsen i ligebehandlingslovens 9 omfatter medarbejdere, der forsøger at blive gravide ved hjælp af kunstig befrugtning, uden hensyn til hvilket stadie i behandlingsforløbet den pågældende befinder sig på. Medarbejderen, der allerede havde været til forundersøgelser hos egen læge og var blevet henvist til en fertilitetsklinik, mente derfor, at hun måtte være omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingslovens 9. Arbejdsgiveren påstod derimod frifindelse og begrundede dette med, at medarbejderen udelukkende var blevet opsagt på grund af nedskæringer i medarbejderstaben. Arbejdsgiveren påpegede desuden, at det stadie i fertilitetsprocessen, som medarbejderen på opsigelsestidspunktet befandt sig på, ikke kunne anses for omfattet af den særlige beskyttelse i ligebehandlingslovens 9. Selv hvis Højesteret fandt, at den indledende fase i forbindelse med fertilitetsbehandlingen var omfattet af ligebehandlingslovens 9, bestred arbejdsgiveren, at fertilitetsbehandlingen havde haft betydning for afskedigelsen. Arbejdsgiveren havde udelukkende lagt vægt på anciennitet og sygefravær ved udvælgelsen af medarbejderne til afskedigelse. Højesterets dom Højesterets flertal (4) var enige i landsrettens afgørelse og fandt, at ligebehandlingslovens 9 omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede medarbejder forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Højesteret mente dog ikke, at beskyttelsen i ligebehandlingsloven 9 i forhold til fertilitetsbehandling kan udvides til at omfatte den periode, der ligger forud for det tidspunkt, hvor en egentlig fertilitetsbehandling er indledt. Højesteret fandt derfor ikke, at den pågældende medarbejder var omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingslovens 9, idet medarbejderen på tidspunktet for opsigelsen ikke havde indledt en egentlig fertilitetsbehandling, der havde aktualiseret en mulighed for graviditet. Flertallet tiltrådte endvidere, at arbejdsgiveren havde bevist, at afskedigelsen af medarbejderen var begrundet i driftsmæssige hensyn og dermed ikke var i strid med ligebehandlingslovens 4, der fastslår, at man som arbejdsgiver skal behandle kvindelige og mandlige medarbejdere lige for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder også ved afskedigelse. Fortsættes 4

7 Dissens En dissentierende Højesteretsdommer fandt, at beskyttelsen mod afskedigelse efter ligebehandlingslovens 9 som udgangspunkt må indtræde fra det tidspunkt, hvor en kvinde henvises til hospital eller fertilitetsklinik med henblik på at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Dommeren så i den konkrete sag ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt, idet henvisningen af medarbejderen til fertilitetsklinik kort tid efter blev fulgt op af behandling, der aktualiserede muligheden for, at hun kunne blive gravid. Dommeren var dog enig med flertallet i, at det under sagen var bevist, at afskedigelsen af medarbejderen udelukkende var begrundet i driftsmæssige hensyn, hvorfor der ikke var handlet i strid med ligebehandlingslovens 4. I overensstemmelse med flertallets afgørelse stadfæstede Højesteret landsrettens dom og frifandt dermed arbejdsgiveren. Accura bemærker Højesteret har med dommen fastslået, at ligebehandlingslovens 9 omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede medarbejder forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Med dommen har Højesteret i forhold til fertilitetsbehandling fastslået, at en medarbejder, der alene befinder sig i udredningsfasen/den indledende fase, ikke er omfattet af beskyttelsen mod afskedigelse i ligebehandlingslovens 9, idet der på det pågældende tidspunkt ikke er påbegyndt en egentlig fertilitetsbehandling, der har aktualiseret muligheden for graviditet. Højesteret definerer ikke nærmere, hvad der ligger i begrebet en aktualiseret mulighed for graviditet, og spørgsmålet er derfor, hvornår beskyttelsen i ligebehandlingslovens 9 indtræder? Der vil efter vores opfattelse foreligge en aktualiseret mulighed for graviditet, når en medarbejder i forbindelse med en fertilitetsbehandling har fået opsat et befrugtet æg i livmoderen, men hvorvidt beskyttelsen i ligebehandlingslovens 9 indtræder på et tidligere tidspunkt i fertilitetsprocessen vil bero på en konkret vurdering. Vi skal afslutningsvis bemærke, at en medarbejder, der er påbegyndt fertilitetsbehandling, men ikke er omfattet af ligebehandlingslovens 9, vil være omfattet af den generelle beskyttelse i ligebehandlingslovens 4, der fastslår, at man som arbejdsgiver skal behandle kvindelige og mandlige medarbejdere lige for så vidt angår arbejdsvilkår, herunder også ved afskedigelse. 5

8 Ansøgere har ikke krav på at få begrundet afslag på ansøgning I en ny afgørelse fra EU har EU-Domstolen taget stilling til, hvorvidt en arbejdsgiver har pligt til at oplyse ansøgere, der har fået afslag på ansættelse, om begrundelsen for, at de blev valgt fra. Den konkrete sag omhandlede en tysk it-virksomhed, der via en stillingsannonce søgte en erfaren softwareudvikler m/k. En 45-årig kvinde af russisk oprindelse svarede på stillingsannoncen ved at indsende en ansøgning. Kvinden havde taget sin uddannelse i Rusland og havde et russisk uddannelsesbevis som systemteknikingeniør, der i Tyskland generelt er anerkendt som svarende til et bevis udstedt af en Fachhochschule (en videregående uddannelsesinstitution). Efter 5 dage fik kvinden afslag på sin ansøgning uden at have været indkaldt til samtale og uden angivelse af en nærmere begrundelse for afslaget. Få dage efter afslaget offentliggjorde selskabet et nyt stillingsopslag med samme indhold. Kvinden indsendte på ny en ansøgning, men fik igen afslag uden at blive indkaldt til samtale og uden angivelse af en nærmere begrundelse for afslaget. 1. Kvinden anlagde herefter sag mod selskabet ved den tyske Arbeitsgericht med principal påstand om erstatning som følge af forskelsbehandling på grund af sit køn, alder og sin etniske oprindelse og med subsidiær påstand om, at selskabet skulle fremlægge oplysninger om den ansøger, som endte med at blive ansat. Arbeitsgericht frifandt selskabet, og Landesarbeitsgericht gjorde det samme i appelsagen. Herefter iværksatte kvinden en revisionsanke ved Bundesarbeitsgericht. Bundesarbeitsgericht forelagde derefter følgende to spørgsmål for EU-Domstolen:Kan en ansøger, der godtgør, at vedkommende opfylder betingelserne i en opslået stilling, i forbindelse med et afslag på sin ansøgning kræve at få oplyst, om selskabet har besat stillingen til anden side, og i så fald efter hvilke kriterier udvælgelsen er blevet foretaget? 2. Kan den omstændighed, at selskabet ikke giver de efterspurgte oplysninger, skabe en formodning for, at der foreligger forskelsbehandling? EU-Domstolen udtalte, at spørgsmålet om, hvorvidt kvinden var blevet forskelsbehandlet, skulle vurderes ud fra reglerne om delt bevisbyrde. Det påhvilede herefter kvinden at påvise faktiske omstændigheder, der kunne give anledning til at formode, at der var sket forskelsbehandling. Først når sådanne faktiske omstændigheder var blevet påvist, ville selskabet være forpligtet til at fremlægge oplysninger om de anvendte kriterier og dermed bevise, at der ikke var sket forskelsbehandling. Fortsættes 6

9 I den konkrete sag havde den russiske kvinde udelukkende påvist, at hun opfyldte betingelserne i stillingsopslaget, og at hun havde fået afslag på sin ansøgning. Dette var efter EU-Domstolens opfattelse ikke nok til at skabe en formodning for, at der var sket forskelsbehandling, og bevisbyrden var således ikke gået over til selskabet. Kvinden kunne derfor ikke kræve, at selskabet fremlagde oplysninger om, hvorvidt stillingen var blevet besat til anden side, eller om hvilke kriterier der var blevet lagt til grund for udvælgelsen. EU-Domstolen udtalte dog samtidig, at det ikke vil kunne udelukkes, at det forhold, at et selskab afslår at fremlægge en hvilken som helst form for oplysning om rekrutteringen, vil kunne tages med som et forhold, i vurderingen af om der foreligger faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling. Accura bemærker Dommen er interessant, fordi det nu fra EU-Domstolens side er slået fast, at en arbejdsgiver som udgangspunkt ikke har pligt til at begrunde et afslag på ansøgninger til ledige stillinger, når ansøgeren ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver en formodning for, at der er sket forskelsbehandling. Dog vil det forhold, at en arbejdsgiver fuldstændigt nægter at fremlægge nogen form for oplysninger, kunne være med til at påvirke vurderingen af, om der foreligger faktiske omstændigheder, der giver en formodning for, at der er sket forskelsbehandling og dermed gøre, at bevisbyrden skifter over til arbejdsgiveren. Det bemærkes, at offentlige arbejdsgivere er omfattet af forvaltningsloven og dermed efter denne lov vil have en specifik pligt til at begrunde sine afgørelser, herunder også afslag på ansættelse. 7

10 Bortvisning af medarbejder grundet manglende lægeerklæring En medarbejders fravær på grund af sygdom vil som udgangspunkt være lovligt forfald. En arbejdsgiver kan dog forlange, at en medarbejder, der er fraværende på grund af sygdom, dokumenterer sygdommen ved aflevering af en lægeerklæring. I denne artikel ses der nærmere på, hvilke forhold arbejdsgiveren skal være opmærksom på i den forbindelse. Kravet om en rimelig frist Som arbejdsgiver kan man forlange, at en medarbejder inden en given frist dokumenterer lovligheden af sit fravær ved at aflevere en lægeerklæring. Det kræves dog, at den frist, som arbejdsgiveren har fastsat, er rimelig. En rimelig frist kan for eksempel være 8 dage, men kortere frister vil også kunne accepteres alt efter de konkrete omstændigheder. Såfremt medarbejderen uden rimelig grund afleverer en lægeerklæring efter udløbet af arbejdsgiverens frist eller overhovedet ikke afleverer en lægeerklæring til trods for arbejdsgiverens påbud herom kan der være tale om misligholdelse af ansættelsesforholdet, hvilket eventuelt kan føre til bortvisning. I den forbindelse har en nyere dom fra Vestre Landsret bekræftet vigtigheden af, at arbejdsgiveren fastsætter en rimelig frist for medarbejderens aflevering af lægeerklæring. Den konkrete sag omhandlede en medarbejder, der i 2008 blev ansat som vikar i en virksomhed med henblik på fastansættelse. I sommeren 2009 blev medarbejderen sygemeldt efter at have fået stillet diagnosen posttraumatisk stresssyndrom. Den 28. august samme år blev medarbejderen anmodet om en lægeerklæring med et skøn over den forventede varighed af sygdommen. Arbejdsgiveren satte fristen for aflevering af lægeerklæringen til 2. september 2009, det vil sige 2 dage senere, og da medarbejderen efterfølgende overskred denne frist, blev medarbejderen bortvist. Sagen blev indbragt for byretten, som fandt, at en frist på 2 hverdage for medarbejderen til at få en tid hos sin læge samt at blive undersøgt med henblik på udstedelse af en lægeerklæring var urimelig kort. Bortvisningen var derfor ikke berettiget. Retten lagde vægt på, at det var ubestridt, at arbejdsgiveren var bekendt med medarbejderens sygdom, og at medarbejderen havde informeret arbejdsgiveren om, at sygdommen var blevet forværret. Derudover bemærkede byretten, at medarbejderen ventede på at blive undersøgt af en speciallæge, hvilket der var 10 ugers ventetid til. Landsretten var enig i byrettens vurdering af sagen og stadfæstede dommen. Den konkrete bortvisning var således ikke berettiget. Vigtigheden af at give en advarsel En arbejdsgivers bortvisning af en medarbejder på grund af manglende aflevering af lægeerklæring kræver, at arbejdsgiveren inden bortvisningen har gjort medarbejderen klart, hvilke konsekvenser den manglende lægeerklæring vil få. Som udgangspunkt vil man som arbejdsgiver ikke kunne bortvise en medarbejder på grund af for sen eller manglende aflevering af lægeerklæring uden først at have advaret medarbejderen herom. Den 15. december 2011 afsagde Vestre Landsret dom i en sag omhandlende en medarbejder, der manglede at fremsende en lægeerklæring. I sagen havde medarbejderen, der var ansat som chef for virksomhedens it-konsulenter, meldt sig syg pr november dage efter sygemeldingen bad medarbejderens overordnede om en lægeerklæring, når medarbejderen raskmeldte sig. Da medarbejderen stadig Fortsættes 8

11 var sygemeldt 2 dage senere, fremsatte arbejdsgiveren ved brev et påbud om, at medarbejderen inden en 1 uge skulle fremsende en lægeerklæring som dokumentation for sin uarbejdsdygtighed. Da arbejdsgiveren ikke havde modtaget lægeerklæringen inden fristen på 1 uge, fremsendte arbejdsgiveren et brev til medarbejderen om, at ansættelsesforholdet betragtedes som ophørt med øjeblikkelig virkning. Landsretten lagde ved vurderingen af sagen til grund, at formuleringen i sidstnævnte brev var klar og tydelig og derfor ikke kunne efterlade tvivl om konsekvensen af den manglende overholdelse af kravet. Brevet var blevet sendt med afleveringsattest, hvilket dokumenterede, at brevet var kommet frem til medarbejderen. Endvidere fandt Landsretten, at fristen på 7 dage måtte anses for at være rimelig i den konkrete situation. I forhold til medarbejderen bemærkede landsretten, at medarbejderen ikke havde reageret på fristen ved at rette henvendelse til arbejdsgiveren med et ønske om forlængelse af fristen. Medarbejderen havde yderligere ikke orienteret arbejdsgiveren om eventuelle problemer med fremskaffelsen af en lægeerklæring. Landsretten fandt, at arbejdsgiverens bortvisning af medarbejderen på grund af den manglende fremsendelse af lægeerklæringen var berettiget, da arbejdsgiveren havde fremsendt flere advarsler, der tydeligt påpegede, at konsekvensen af manglende lægeerklæring kunne være ophør af ansættelsesforholdet. Vestre Landsret stadfæstede derefter byrettens dom. Accura bemærker De domme, der er omtalt i denne artikel, bekræfter vigtigheden af, at man som arbejdsgiver fastsætter en rimelig frist for medarbejderens aflevering af lægeerklæring og endvidere udtrykkeligt angiver de ansættelsesretlige konsekvenser, som en for sen eller manglende aflevering af lægeerklæring vil kunne få. Af dommene kan det endvidere udledes, at det er vigtigt, at man som arbejdsgiver kan dokumentere, at arbejdsgiverens advarsler er kommet frem til medarbejderen. Vi anbefaler derfor, at advarsler såfremt de ikke kan afleveres personligt til medarbejderen altid sendes med bud eller med postvæsenets afleveringsattest. Ved brug heraf kan arbejdsgiveren dokumentere, at advarslen er kommet frem til medarbejderen. 9

12 Østre Landsret tilsidesatte funktionærlovens 2A, stk. 3, ved dom af 30. marts 2012 Følgerne af Ole Andersen-dommen Ole Andersen-dommen Det følger af funktionærlovens 2a, stk. 1, at en funktionær, der har 12, 15 eller 18 års anciennitet i samme virksomhed, har ret til fratrædelsesgodtgørelse på henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn, såfremt virksomheden opsiger medarbejderen. Dette udgangspunkt er dog fraveget i funktionærlovens 2a, stk. 3, der fastslår, at fratrædelsesgodtgørelsen bortfalder, såfremt funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år. Indtil EU-Domstolen afsagde den principielle Ole Andersen-dom, havde de danske domstoles fortolkning af funktionærlovens 2a, stk. 3, støttet en praksis, hvorefter arbejdsgivere kunne slippe for at betale fratrædelsesgodtgørelse til medarbejdere, der havde mulighed for at gå på pension, uanset om medarbejderne valgte at blive på arbejdsmarkedet eller ej. Denne praksis blev dog underkendt, da Vestre Landsret indbragte spørgsmålet for EU-Domstolen, der afsagde dom i Ole Andersen-sagen den 12. oktober Med dommen blev det fastslået, at funktionærlovens 2a, stk. 3, er i strid med forbuddet mod aldersdiskrimination, jf. EU s beskæftigelsesdirektiv. Arbejdsgiveren i den konkrete sag valgte herefter at betale den omstridte fratrædelsesgodtgørelse til Ole Andersen, og Vestre Landsret skulle herefter alene tage stilling til, hvorvidt Ole Andersen tillige var berettiget til godtgørelse for aldersdiskrimination i henhold til forskelsbehandlingsloven. Vestre Landsret afsagde dom i sagen den 11. oktober 2011, hvor landsretten frikendte arbejdsgiveren for at betale godtgørelse til Ole Andersen, til trods for at det blev fastslået, at der var tale om brud på forskelsbehandlingsloven. Landsretten lagde i den forbindelse vægt på, at arbejdsgiverens handlemåde havde været i overensstemmelse med både ordlyden af funktionærlovens 2a, stk. 3, og den faste og årelange retspraksis. Østre Landsrets dom af 30. marts 2012 Østre Landsret har for nylig afsagt dom i en af de afgørelser, der er indbragt for domstolene som følge af Ole Andersen-dommen. Sagen omhandlede en ældre funktionær med 33 års anciennitet, der blev afskediget. Arbejdsgiveren ville dog ikke betale funktionæren de 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse, idet funktionæren havde ret til at få udbetalt en arbejdsgiverbetalt pensionsordning, jf. funktionærlovens 2a, stk. 3. I relation til denne sag var Ole Andersen-dommen ikke direkte anvendelig, idet der i sagen for Østre Landsret var tale om en privat arbejdsgiver. Efter EU-domstolens faste praksis kan et direktiv, der ikke er korrekt gennemført i national ret, ikke anvendes i forhold til private, herunder en privat arbejdsgiver, der har handlet i overensstemmelse med en national regel, her funktionærlovens 2a, stk. 3. Fortsættes 10

13 Medarbejderen i sagen påstod dog, at arbejdsgiveren havde handlet i strid med EU-retten, hvilket Østre Landsret var enig i. I relation hertil henviste Østre Landsret til EU-Domstolens tidligere retspraksis (Mangold-dommen og Kücükdeveci-dommen), der har fastslået, at der gælder et almindeligt EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. EU- Domstolen har endvidere i forbindelse med disse domme udtalt, at det påhviler de nationale domstole at undlade at anvende enhver national regel, som strider mod dette princip, herunder også i forhold til private arbejdsgivere. På baggrund heraf fandt Østre Landsret, at arbejdsgiveren ikke kunne afvise at udbetale fratrædelsesgodtgørelse med henvisning til funktionærlovens 2a, stk. 3, idet reglen er i strid med det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Som i Ole Andersen-dommen skulle Østre Landsret herefter tage stilling til, hvorvidt arbejdsgiverens manglende udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse tillige gav funktionæren ret til godtgørelse for aldersdiskrimination i henhold til forskelsbehandlingsloven. Østre Landsret fandt dog ikke, at funktionæren var berettiget til en sådan godtgørelse, idet den konkrete forskelsbehandling var støttet på et almindeligt EU-retligt princip og ikke på selve beskæftigelsesdirektivet, som forskelsbehandlingsloven gennemfører i dansk ret. Landsretten fandt endvidere ikke, at der af de tidligere anførte EU-domme kunne udledes et krav om godtgørelse. Accura bemærker Det følger af Ole Andersen-dommen samt Østre Landsrets dom af 30. marts 2012, at funktionærlovens 2a, stk. 3, både er i strid med EU s beskæftigelsesdirektiv og det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Det vil sige, at både offentlige og private arbejdsgivere som udgangspunkt rammes af EU-rettens forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. I lyset heraf må det forventes, at en række medarbejdere, der tidligere er blevet nægtet fratrædelsesgodtgørelse med henvisning til funktionærlovens 2a, stk. 3, vil tage disse sager op, evt. via deres faglige organisationer. Det må således forventes, at et stigende antal sager vil blive anlagt ved domstolene med krav om betaling af fratrædelsesgodtgørelse. I den forbindelse skal det bemærkes, at der efter forældelsesloven som udgangspunkt gælder en forældelsesfrist på 5 år for de pågældende krav. Fristen beregnes fra det tidspunkt, hvor ansættelsesforholdet ophører, det vil sige ved udløbet af opsigelsesperioden. Som udgangspunkt er problemstillingen derfor alene relevant i forhold til de medarbejdere, hvis opsigelsesperiode er udløbet inden for de seneste 5 år, og som opfylder kravene til at være berettiget til fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens 2a, stk

14 International kommunikation og dataudveksling Binding Corporate Rules kan være løsningen Mange internationale virksomheder oplever et stigende behov for at kunne udveksle oplysninger, herunder også oplysninger om deres ansatte, på tværs af landegrænser. En af udfordringerne i den forbindelse er overholdelsen af de strenge krav, der stilles til udveksling af oplysninger fra EU til lande uden for EU. Løsningen kan være indførelsen af Binding Corporate Rules. I Danmark og i resten af EU stilles der særligt strenge betingelser for udveksling af personoplysninger fra EU til lande uden for EU. Som udgangspunkt gælder det, at oplysningerne kun må udveksles med lande, der har en lovgivning, der sikrer et tilstrækkeligt beskyttelsesniveau i forbindelse med behandlingen af personoplysninger. Eftersom mange lande uden for EU ikke har gennemført en lige så omfattende lovgivning på dette punkt, som landene inden for EU har, er det indtil videre udelukkende Schweiz, Argentina, Guernsey, Isle of Man, Jersey, Færøerne, Andorra og Israel, der er godkendt som sikre tredjelande af EU-Kommissionen. Herudover er Canada og USA kun i begrænset omfang godkendt; for USA gælder godkendelsen udelukkende oplysninger om flypassagerer. Når personoplysninger udveksles med lande, der ikke er godkendt af EU-Kommissionen, skal man som virksomhed sikre sig, at udvekslingen sker på baggrund af et samtykke fra de personer, som oplysningerne vedrører, på baggrund af EU-Kommissionens standardkontrakter eller en af de specifikke undtagelser i lovgivningen. For internationale koncerner er der desuden udviklet en alternativ måde at håndtere udfordringerne med international dataudveksling på Binding Corporate Rules også kaldet BCR eller bindende virksomhedsregler. Ny EU-regulering af persondata på vej EU-Kommissionen offentliggjorde i starten af året udkast til ny regulering af det persondataretlige område. Udkastet indeholder blandt andet: Skærpede krav til brugen af samtykke Øget fokus på den registreredes rettigheder Øget krav til virksomhedernes egen kontrol med overholdelse af reglerne En markant skærpelse af straffen for overtrædelse af reglerne. Forslaget er dog endnu ikke vedtaget, og det er langt fra sikkert, at det vil blive vedtaget, i den form det har på nuværende tidspunkt. Desuden er der lagt op til, at forslaget først skal træde i kraft, 2 år efter at det er endeligt vedtaget i EU. Accura følger naturligvis processen og vil informere om forløbet i fremtidige nyhedsbreve. Fortsættes 12

15 Binding Corporate Rules er populært sagt koncernens egen grundlov for, hvordan oplysninger skal og må behandles inden for koncernen. Det er dermed en måde, hvorpå virksomhederne i en international koncern vil kunne sikre et tilstrækkeligt beskyttelsesniveau ved behandling af personoplysninger også når behandlingen foregår i lande uden for EU. Indførelsen af Binding Corporate Rules vil give koncernen mulighed for på en mere smidig måde at kunne udveksle personoplysninger mellem de forskellige dele af koncernen uden at skulle lade sig begrænse af, om de enkelte enheder ligger inden for eller uden for EU. Desuden vil Binding Corporate Rules sikre, at der gælder en overordnet persondatapolitik for hele koncernen og vil derfor skabe en mere ensartet måde at håndtere personoplysninger på inden for koncernen, hvilket også vil skabe nogle administrative fordele. Der stilles dog visse minimumskrav til indholdet og udformningen af Binding Corporate Rules. Disse krav indebærer blandt andet, at koncernen skal etablere en intern kontrol med efterlevelsen af Binding Corporate Rules, en intern træning for medarbejdere i overholdelsen og den praktiske håndtering af Binding Corporate Rules. Herudover stilles der særlige krav til implementeringen af Binding Corporate Rules i koncernens virksomheder. Processen for udarbejdelsen og indførelsen af Binding Corporate Rules kan være lang og kompliceret, og det er derfor vigtigt, at processen bliver struktureret rigtigt fra begyndelsen. Accura har stor erfaring med rådgivning vedrørende overholdelse af de persondataretlige regler, herunder særligt håndteringen af international dataudveksling, og vil kunne assistere gennem alle faserne af processen både i forhold til selve udarbejdelsen af Binding Corporate Rules, anmeldelsesprocessen ved det relevante datatilsyn, implementeringen af de godkendte Binding Corporate Rules, oplæringen af medarbejdere i overholdelse og håndteringen af Binding Corporate Rules samt udarbejdelse af kontrolprogrammet til sikring af overholdelse af Binding Corporate Rules. Hvorvidt Binding Corporate Rules er løsningen for jer vil først og fremmest afhænge af, hvordan dataflowet inden for netop jeres koncern ser ud. I er altid meget velkomne til at kontakte os for en indledende drøftelse af dataflowet inden for jeres virksomhed og en vurdering af, hvorvidt Binding Corporate Rules er løsningen for jer. KONTAKTPERSON Advokat Mette Søderlund Christensen Telefon: mette.soderlund.christensen@accura.dk 13

16 Anne Marie Abrahamson Partner, Advokat (L) Tlf Mobil: Anja Staugaard Jensen Partner, Advokat Tlf Mobil: Marie Louise Hansen Advokat Tlf Mobil: Mette Søderlund Christensen Advokat Tlf Mobil: Maria Bukdahl Rukjær Advokatfuldmægtig Tlf Mobil: Kontakt Tuborg Boulevard Hellerup/Cph. Denmark CVR no Phone Fax accura.dk