News & Updates Arbejds- og ansættelsesret

Transkript

1 1 2a-sagerne 2 Sygdom opstået under ferien 3 Det var aldersdiskrimination at søge studenterhjælp 5 En salgskonsulent var ikke funktionær 6 Opsagt under barsel 7 Det var ok at afskedige en flexjobber 4 Arbejdsgiver var fortsat bundet af vilkår fra kommunal overenskomst

2 1 2a-sagerne Funktionærer må føre konkret bevis for at have søgt fortsat beskæftigelse for ikke at blive afskåret fra fratrædelsesgodtgørelse. Det kom Højesteret frem til ved to domme af 17. januar Højesteret har afsagt domme i det store 2asagskompleks, hvor en række arbejdstagere - på baggrund af Ole Andersen-sagen fra mente sig berettiget til at modtage fratrædelsesgodtgørelse, ligesom nogle af dem mente, at arbejdsgiverne - en række kommuner og regioner - havde udøvet aldersdiskrimination ved ikke at udbetale godtgørelsen straks efter EU-dommen. I de 14 af sagerne, som Østre Landsret havde afsagt domme i, var kernen, hvorvidt Ole Andersen-dommen medførte en tilsidesættelse af den hidtidige praksis, hvorefter arbejdstageren var fraskåret fra fratrædelsesgodtgørelse, hvis denne ved fratrædelsen ville oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis han var indtrådt i pensionsordningen før det fyldte 50. år. Derudover var der anbringendet om godtgørelse for aldersdiskrimination efter forskelsbehandlingslovens 7 som følge af, at arbejdsgiverne ikke straks havde udbetalt godtgørelsen, efter at være blevet mødt med kravet herom. De to sager, der havde været for Vestre Landsret, handlede primært om diskriminationsspørgsmålet. EU-Domstolen udtalte bl.a. i Ole Andersen-dommen, at afskæringen af fratrædelsesgodtgørelse udgjorde et for vidtgående indgreb i situationer, hvor arbejdstageren havde til hensigt "midlertidigt at give afkald på en sådan pension med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere". Arbejdsgiverne mente på denne baggrund, at arbejdstagerne skulle have søgt arbejde i 6 måneder, før man reelt kunne sige, at de havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere. Dette var Østre Landsret ikke enig i, men fandt dog, at arbejdstagerne måtte kunne dokumentere reelt at have søgt fortsat beskæftigelse, og på denne baggrund havde landsretten i det væsentligste frikendt arbejdsgiverne. Kun i 3 af sagerne fandt landsretten, at arbejdstageren havde løftet bevisbyrden. Som fortsat søgning efter beskæftigelse accepterede de 4½ måneds jobsøgning forinden efterløn, en arbejdstager der efter forgæves jobsøgning gik på efterløn, men sidenhen fandt vikararbejde, og en arbejdstager der efter genoptræning kom ud i fleksjob. Tina Reissmann fuldmægtig Louise Letman Højesterets flertal fandt, at der ikke på grundlag af bl.a. Ole Andersen-dommen kunne udledes generelle faste retningslinjer for, i hvilke tilfælde en arbejdstager skal anses for midlertidigt at have givet afkald på alderspension med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere, og de henviste til, at en sådan afgørelse mest nærliggende bør foretages af lovgivningsmagten. Højesteret fandt derfor, at dette måtte ske på baggrund af en konkret bevismæssig vurdering. Flertallet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte landsrettens vurdering. Højesteret frifandt - i overensstemmelse med Østre Landsret, men i modstrid med Vestre Landsrets afgørelse - i alle 16 sager arbejdsgiveren for påstanden om godtgørelse på baggrund af aldersdiskrimination, idet det ikke var tilstrækkelig groft, at arbejdsgiverne ikke betalte en godtgørelse, allerede da de blev mødt med kravet herom. Dommene viser, at arbejdstageren må godtgøre, at denne har søgt anden beskæftigelse og dermed forfulgt sin erhvervsmæssige karriere, og at der er tale om en konkret vurdering heraf i hver enkelt sag. Det har i den forbindelse ingen betydning, om arbejdstageren overgår til efterløn, så længe arbejdstageren fortsat søger anden beskæftigelse. Dommene viser samtidig, at det ikke er tilstrækkeligt, at arbejdstageren kun søger få jobs efter fratrædelsen. Der kan ikke ud fra dommene fastlægges mere generelle retningslinjer for afvejningen, idet Højesteret afviser at fastlægge sådanne med henvisning til, at en sådan afgørelse mest nærliggende bør foretages af lovgivningsmagten.

3 2 Sygdom opstået under ferien De gamle ferieregler giver ikke ret til erstatningsferie ved sygdom opstået under ferien. Det kom Højesteret frem til ved dom af 18. december Sagen drejede sig om en medarbejder, der kom ud for en trafikulykke to dage efter feriens påbegyndelse i juli Som følge heraf var han syg under resten af sin ferie. Spørgsmålet var derfor, om medarbejderen havde krav på erstatningsferie i henhold til den dagældende ferielovs 13. Henset til den generelle formulering af EU-Domstolens præmisser i Pereda-dommen og forpligtelsen til EUkonform fortolkning, fandt Østre Landsret, at den dagældende ferielovs 13 måtte fortolkes således, at en medarbejder, der var syg, ikke havde pligt til at begynde eller fortsætte ferien i den (resterende) fastlagte ferieperiode, uanset om sygdommen opstod før feriens påbegyndelse eller efter feriens påbegyndelse. Østre Landsrets dom er omtalt i vores nyhedsbrev fra juli Højesteret var dog ikke enig heri Højesteret fandt således ikke, at EU-konform fortolkning kunne føre til, at den dagældende ferielovs 13 lagde risikoen for sygdom opstået under ferie på arbejdsgiveren. Højesteret lagde herved særlig vægt på, at retstilstanden i juli 2009 klart fastslog, at sygdom indtrådt efter feriens påbegyndelse var medarbejderens risiko, og at det derfor ikke ved anvendelse af dansk rets anerkendte retsprincipper, såsom retssikkerhedsprincippet, var muligt at nå til det resultat, at den dagældende ferielov også gav ret til erstatningsferie ved sygdom opstået under ferien. Jacob Falsner Dommen viser, at sygdom opstået under ferien, dvs. efter feriens påbegyndelse, er lønmodtagerens risiko. Dommen bekræfter således det hidtil antagede, nemlig at retten til erstatningsferie efter den dagældende ferielovs 13 kun gjaldt i tilfælde af sygdom opstået inden feriens påbegyndelse. Dommen er imidlertid blevet overhalet af den ændring af ferieloven, der kom i maj 2012, som havde til formål at imødekomme EU-Domstolens dom fra 2009 vedrørende fortolkningen af arbejdstidsdirektivet i forhold til ferie under sygdom. Lovændringen har blandt andet medført, at det nu udtrykkeligt fremgår af loven, at en lønmodtager, der har optjent 25 dages ferie, og som bliver syg under ferien, har ret til erstatningsferie efter fem sygedage under ferie i ferieåret. En lønmodtager, der har optjent mindre end 25 dages ferie, har ret til erstatningsferie efter et forholdsmæssigt færre antal sygedage. Højesterets dom har dog fortsat betydning for de sager, hvor sygeperioden lå før lovændringen. 3 Det var aldersdiskrimination at søge studenterhjælp Det var i strid med forskelsbehandlingsloven at søge "studenterhjælp, som ønskede at tjene penge i et års tid inden påbegyndelse af en videregående uddannelse." Det fandt Ligebehandlingsnævnet ved afgørelse af 13. december Sagen drejede sig om en virksomhed, som havde indrykket en annonce i en lokal avis, hvor deres regnskabsafdeling søgte studenterhjælp. I annoncen var det blandt andet anført under punktet "Vi forventer", at ansøgerne havde en Rasmus Høj Christensen studentereksamen og ønskede at tjene penge i et års tid, inden de skulle starte på en videregående uddannelse.

4 Klageren i sagen mente, at anvendelsen af de nævnte kriterier blot var en omgåelse af et alderskriterium. Ligebehandlingsnævnet fandt, at kriterierne "studenterhjælp" i kombination med forventningen om, at ansøgerne havde en studentereksamen og ønskede at tjene penge i et års tid før starten på en videregående uddannelse, skabte en formodning for, at virksomheden forventede yngre ansøgere. Nævnet fandt derfor videre, at der også blev skabt en formodning for, at ældre ansøgeres muligheder for ansættelse var forringede. På denne baggrund fandt nævnet, at der var tale om aldersdiskrimination. aldersgruppe. Afgørelsen er i tråd med nævnets tidligere praksis, hvor eksempelvis "nyuddannet" kombineret med "et par års erfaring" og "nyuddannet økonom" kombineret med "relevant studiearbejde" i nævnssagerne 376/2012 og 375/2012 medførte, at der var skabt en formodning for forskelsbehandling. Afgørelsen ændrer ikke ved, at man under andre omstændigheder kan annoncere efter "studentermedhjælpere" eller lignende, hvis kriteriet er objektivt begrundet i et sagligt formål, hvilket kan være tilfældet, hvis man søger studerende fra et eller flere specifikke studier, fordi de har relevant erfaring, eller hvis netop de studenter, man søger, er relevante for virksomhedens fremtidige rekrutteringsgrundlag. Afgørelsen viser, at anvendelsen af aldersneutrale kriterier kan skabe en formodning for indirekte forskelsbehandling, hvis kriterierne i overvejende grad omfatter en bestemt 4 Arbejdsgiver var fortsat bundet af vilkår fra kommunal overenskomst Arbejdsgiver var fortsat forpligtet til at betale medarbejdernes egetbidrag til pensionsordning. Det fastslog Faglig voldgift ved en afgørelse af 17. december Sagen drejede sig om, hvorvidt en arbejdsgiver havde været berettiget til at lade medarbejderne betale egetbidraget til deres pension, eller om arbejdsgiveren var forpligtet til at betale hele bidraget. Arbejdsgiveren havde tidligere været en kommunal forsyningsvirksomhed, og grundlaget og udgangspunktet for parternes overenskomst var den kommunale overenskomsts vilkår om, at egetbidraget betaltes af arbejdsgiver. Parterne indgik i april 2008 en ny overenskomst, men der stod intet heri om en ændring af pensionsbidraget. Det stod i overenskomsten, at 1/3 af pensionsbidraget var egetbidrag, men det var ikke anført, hvem der skulle betale dette. Arbejdsgiveren gjorde gældende, at en ordlydsfortolkning førte til, at egetbidraget skulle betales af den ansatte, og at fagforbundet måtte have præciseret sit synspunkt under overenskomstforhandlingerne, hvis man ville fastholde en særlig pensionsordning. Lise Høy Falsner Opmanden fandt, at forhandlingerne foregik på grundlag af den kommunale overenskomst, og da der ikke var aftalt nogen ændringer om pensionsbidraget, var det reglerne heri, der fandt anvendelse. Opmanden lagde vægt på, at dette også tidligere havde været praksis hos arbejdsgiveren, hvilket bl.a. blev bevist med en ansættelseskontrakt fra september 2011, hvoraf det fremgik, at arbejdsgiveren betalte hele pensionsbidraget. Opmanden fandt på denne baggrund, at arbejdsgiveren var forpligtet til at betale egetbidraget. Som konsekvens af dette skulle der efterbetales manglende løn og ferieydelser under iagttagelse af forældelseslovens regler. Derudover blev arbejdsgiveren pålagt at betale en bod på kr Afgørelsen viser - i overensstemmelse med tidligere afgørelser - at overenskomster ikke fortolkes ud fra ren ordlydsfortolkning. Derudover viser afgørelsen, at den part, der påstår, at en bestemmelse er ændret under

5 overenskomstforhandlingerne, har bevisbyrden for det. Afgørelsen viser endelig, at en arbejdsgivers efterfølgende overholdelse af tidligere praksis vil kunne tillægges betydelig vægt, da det kan tages som udtryk for, at arbejdsgiveren har opfattet sig som retligt forpligtet til at handle på denne måde. og da denne tvist først blev afklaret ved den faglige voldgift. I sådanne situationer pålægges sædvanligvis ikke bod. Afgørelsen synes hård for så vidt angår bodsspørgsmålet, da der var tvist om, hvem der skulle betale egetbidraget, 5 En salgskonsulent var ikke funktionær En salgskonsulent havde ikke status som funktionær. Det kom Østre Landsret frem til ved dom af 6. januar Sagen drejede sig om en kvinde, der i en periode på to måneder havde fungeret som salgskonsulent for en virksomhed. Herefter valgte virksomheden at stoppe samarbejdet. Salgskonsulenten rejste krav om løn, feriepenge, kørselsgodtgørelse og godtgørelse for manglende ansættelsesbevis. Spørgsmålet i sagen var, om salgskonsulenten havde status som funktionær. Byretten fandt indledningsvis, at en række momenter, herunder virksomhedens eventuelle instruktionsbeføjelse, aflønningsformen, eventuel indeholdelse af A-skat, og om der var stillet firmabil og telefon til rådighed, skulle indgå i vurderingen af, om salgskonsulenten havde funktionærstatus. Gitte Westall Dommen viser, at ved tvivl om, hvorvidt en person må anses som funktionær og lønmodtager, tillægges det blandt andet betydning, om virksomheden har en instruktionsbeføjelse, om aflønningsformen er et fast månedligt beløb eller kun provisionsbestemt, om virksomheden har pligt til at indeholde A-skat, og om der er stillet firmabil eller telefon til rådighed. Byretten lagde til grund, at parterne havde aftalt, at salgskonsulenten i november og december skulle "starte op så småt", og at hun selv skulle udarbejde en plan for kundebesøg. Byretten fandt derfor, at salgskonsulenten i det væsentligste frit disponerede over sin egen tid. Derudover var salgskonsulenten provisionslønnet, og hun skulle benytte egen bil i forbindelse med sit arbejde, ligesom virksomheden ikke skulle indeholde A-skat af salgskonsulentens provision. Efter en samlet vurdering konkluderede byretten, at salgskonsulenten ikke havde funktionærstatus. Det forhold, at virksomheden havde stillet en telefon til rådighed, kunne ikke føre til et andet resultat. Salgskonsulenten havde derfor ikke krav på feriepenge og godtgørelse for manglende ansættelsesbevis. Salgskonsulenten havde alene krav på et skønsmæssigt fastsat provisionskrav og godtgørelse for bezinudgifter. Landsretten kom frem til samme resultat som byretten.

6 6 Opsagt under barsel Bevisbyrden for, at en opsigelse ikke skyldes en medarbejders barsel, når medarbejderen opsiges under sin orlov, kan være svær at løfte for arbejdsgiver. Det viser to domme fra Vestre Landsret og Østre Landsret af henholdsvis 21. november og 17. december Sagen for Østre Landsret drejede sig om en hotelserviceassistent, der blev opsagt under sin barselsorlov. Begrundelsen for opsigelsen var, at der på grund af forsinkelse med en udvidelse af hotellet ikke var brug for to serviceassistenter. Landsretten fandt ikke, at arbejdsgiveren havde bevist, at opsigelsen ikke var helt eller delvist begrundet i medarbejderens barselsorlov. Landsretten lagde vægt på, at arbejdsgiveren havde valgt at ansætte en anden person i samme stilling under medarbejderens barsel, og at arbejdsgiveren ved barselsorlovens udløb havde valgt at beholde denne person frem for medarbejderen. Arbejdsgiveren havde ellers forklaret for retten, at ansættelsen af den anden serviceassistent skyldes, at man forventede at have behov for to medarbejdere i forbindelse med den planlagte udvidelse af hotellet. På grund af udarbejdelse af ny lokalplan m.v. holdt denne forventning dog ikke stik, og arbejdsgiveren valgte derfor at beholde den medarbejder med den laveste timeløn. Landsretten fandt imidlertid, at forventningen om, at der ville være behov for to serviceassistenter efter et byggeforløb på 5 måneder omfattende myndighedsgodkendelse og opførelse af en ekstra etage med 9 værelser forekom optimistisk. Landsretten tilkendte derfor medarbejderen en godtgørelse svarende til 9 måneders løn. Sagen for Vestre Landsret omhandlede en medarbejder i et rengøringsfirma, der blev opsagt under sin barselsorlov. Opsigelsen blev begrundet med, at arbejdsgiveren havde mistet en stor kunde og var nødsaget til at opsige - foruden medarbejderen - 11 andre medarbejdere og varsle om nedsat arbejdstid for to andre. Efter at medarbejderen havde rejst krav om godtgørelse, tilbød arbejdsgiveren dog at genansætte medarbejderen og oplyste i den forbindelse, at man ikke havde regnet med, at medarbejderen ville være parat til at arbejde langt fra bopælen. Medarbejderen valgte at afslå tilbuddet. Landsretten lagde til grund, at opsigelsen var foranlediget af en indskrænkning af virksomhedens aktiviteter, der også ramte en række andre medarbejdere. Tre medarbejdere, der også havde været beskæftiget med rengøring for Henriette Stakemann klienten, blev imidlertid ikke opsagt eller varslet ned i tid. Det påhvilede derfor arbejdsgiveren at bevise, at den opsagte medarbejder ikke frem for en af de tre medarbejdere eller i lighed med dem kunne have været blevet tilbudt fortsat beskæftigelse. I forbindelse med bevisbedømmelsen havde landsretten lagt til grund, at medarbejderen havde været en dygtig medarbejder, og at medarbejderen - uden vanskeligheder og til kundernes tilfredshed - kunne have udført de opgaver, som lå hos de tre medarbejdere, der ikke var blevet opsagt. Derudover lagde retten til grund, at medarbejderen var blevet opsagt uden, at arbejdsgiveren havde spurgt om dennes mulighed og ønske om at fortsætte ansættelsen på ændrede vilkår, herunder øget geografisk spredning af arbejdsopgaver. Arbejdsgiverens tilbud om genansættelse kunne ikke tillægges væsentlig betydning, ligesom medarbejderen ikke var forpligtet til at modtage tilbuddet. Medarbejderen fik derfor tilkendt en godtgørelse svarende til 9 måneders løn. Dommene viser, at det kan være svært for arbejdsgiver at løfte bevisbyrden for, at en opsigelse ikke skyldes medarbejderens fravær på grund af barsel, når medarbejderen opsiges under sin barselsorlov. I en situation, hvor en anden medarbejder antages under barselsorloven, og hvor arbejdsgiver har fejlskønnet, at der var behov for begge medarbejdere ved ansættelsen, kan det have betydning, om der var tale om et optimistisk eller velbegrundet skøn. Dommene viser også, at såfremt der er en legitim grund til at opsige medarbejdere i virksomheden, skal arbejdsgiveren kunne bevise, at den opsagte medarbejder på barselsorlov ikke lige så godt kunne varetage samme opgaver som de medarbejdere, der ikke blev opsagt. Et tilbud om genansættelse efter opsigelsen vil ikke kunne tillægges nogen væsentlig bevismæssig betydning, ligesom tilbuddet heller ikke vil have nogen betydning for godtgørelsen.

7 7 Det var ok at afskedige en flexjobber Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven at afskedige en flexjobber. Det kom Retten i Lyngby frem til ved dom af 9. januar Sagen omhandlede en medarbejder, der var ansat i flexjob med nedsat tid og særlige vilkår som servicemedarbejder på en uddannelsesinstitution. Under ansættelsen blev medarbejderen tildelt en tilrettevisning, blandt andet begrundet i hans konfronterende adfærd over for to kollegaer. Efter at have modtaget tilrettevisningen kontaktede medarbejderen to kolleger for at spørge ind til hændelsesforløbet, der havde givet anledning til tilrettevisningen. Dette medførte, at medarbejderen i en partshøring blev informeret om, at man agtede at tildele ham en advarsel for at have konfronteret kollegaerne, hvor det blev indskærpet, at han ville blive afskediget, såfremt han ikke overholdt indholdet af advarslen. Kort tid efter partshøringen kontaktede medarbejderen sin tidligere chef, der var sygemeldt med stress, på hendes bopæl. Han havde sin kone med, og samtalen var venlig og ikke truende, men chefen oplevede det som ubehageligt, at medarbejderen opsøgte hende på bopælen. Ærindet var at spørge ind til en forudgående episode, som medarbejderen tidligere var blevet bebrejdet af denne chef. Medarbejderen blev herefter opsagt. Han mente, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingslovens regler om handicap og lagde derfor sag an mod arbejdsgiveren med påstand om godtgørelse. Byretten fandt imidlertid, at uanset om hændelsesforløbet kunne skyldes medarbejderens sygdom, kunne arbejdsgiveren ikke have imødekommet hændelserne ved at have iværksat skånehensyn. Da medarbejderen flere gange og på trods af tilrettevisning og partshøring om advarsel forsatte med at opsøge og konfrontere kollegaer, fandt byretten, at arbejdsgiveren havde været berettiget til at opsige medarbejderen. Dommen viser, at der er en grænse for, hvor meget en arbejdsgiver skal tåle af uacceptabel adfærd fra en ansats side, også selvom adfærden kan skyldes medarbejderens handicap. Dommen er anket. Lise Høy Falsner Byretten lagde indledningsvis til grund, at medarbejderen havde påført sig en uspecifik belastningsreaktion som følge af en arbejdsskade i forbindelse med sit forrige job, og at medarbejderen af denne grund var bevilget fleksjob med nedsat tid og særlige vilkår.

8 Kontakt Tina Reissmann advokat, partner Gitte Westall senioradvokat Henriette Stakemann advokat, partner Rasmus Høj Christensen senioradvokat Lise Høy Falsner advokat, associeret partner Jacob Falsner advokat Louise Letman advokatfuldmægtig De ovennævnte kan også kontaktes på telefon Plesner Amerika Plads København Ø CVR-nr Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.