BANK- OG FINANSIERINGSRET

Transkript

1 NYHEDER FRA PLESNER DECEMBER 2008 BANK- OG FINANSIERINGSRET Når derivatmodparten bliver insolvent 2002 ISDA... 1 Finanstilsynets principielle afgørelser... 4 Ny lov om finansiel stabilitet, herunder forbud mod short selling... 5 Ny litteratur... 6 Når derivatmodparten bliver insolvent 2002 ISDA Af advokat Birgitte Schøtt Knudsen og advokatfuldmægtig Kim Jensen Uroen på de finansielle markeder har betydet ekstra opmærksomhed omkring finansielt usolide modparter. I det følgende vil der blive sat fokus på eksponering i form af derivatkontrakter og retsstillingen under 2002 ISDA Master Agreement i tilfælde, hvor derivatmodparten står over for et økonomisk sammenbrud. Når banker og erhvervsvirksomheder indgår derivatkontrakter på over-the-counter (OTC)-basis, vil dokumentationen heraf meget ofte blive foretaget ved hjælp af en ISDA Master Agreement som publiceres af brancheforeningen International Swaps and Derivatives Association, Inc. Aftalen findes både i en 1992 og 2002-version, men af pladsmæssige grunde vil alle henvisninger i denne artikel til ISDA Master Agreement være til versionen (benævnes idet følgende "ISDA'en"). En ISDA fastlægger de vilkår, der er gældende mellem parterne ved indgåelse og opfyldelse af derivattransaktioner og fastsætter blandt andet en række misligholdelsesgrunde. Events of Default er "skyld-baserede" misligholdelser (for eksempel manglende betaling eller konkurs), hvis indtræden i princippet har ligget inden for den misligholdende parts egen kontrol og kunne være undgået. En Event of Default medfører såfremt den ikkemisligholdende part kræver det at alle rammeaftalens underliggende transaktioner termineres (dvs. bringes til ophør) på en fastsat dato. Termination Events rummer derimod en række hændelser, der typisk har ligget uden for parternes kontrol (for eksempel force majeure eller ændringer i skattelovgivning) og medfører, at kun de berørte derivattransaktioner termineres. Hvorfor terminere derivattransaktioner? Med 195 jurister og en samlet medarbejderstab på 345 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1

2 Terminering af ISDA'ens transaktioner medfører, at den part, der i henhold til de terminerede transaktioner samlet set har et tilgodehavende (dvs. var in-the-money), skal modtage et nettoafregningsbeløb fra modparten (som modsat var out-of-the-money) svarende til, hvad det på termineringstidspunktet ville koste at indgå nye transaktioner med tredjemand med et indhold svarende til de terminerede transaktioners. Der er således grundlæggende ingen af parterne, der bliver rigere eller fattigere af, at transaktionerne under ISDA'en termineres. Alligevel kan det have stor værdi at kunne påberåbe sig, at modparten har misligholdt under ISDA'en. Hvis aftalens underliggende transaktioner således p.t. resulterer i en in-the-money position for den ene part, vil modpartens manglende betalingsevne potentielt kunne medføre et tab. Ved mistanke om manglende betalingsevne hos modparten vil det således være en fordel på et relativt tidligt tidspunkt at kunne terminere transaktionerne, idet nettoafregningsbeløbet herefter vil kunne benyttes til at etablere en transaktionsportefølje svarende til den gamle blot med en ny, mere solid, derivatmodpart. Manglende betaling eller levering fra derivatmodpartens side En central Event of Default i ISDA'en er manglende betaling eller levering (Failure to Pay or Deliver, jf. ISDA'ens Section 5(a)(i)). Manglende betaling vil typisk vedrøre en af de underliggende transaktioner og kan relatere sig til alt fra forfaldne optionspræmier til periodiske rentebetalinger under swaps. Manglende levering kan for eksempel relatere sig til levering af aktier eller råvarer under fysisk afregnede forwards eller optioner. Misligholdelsen indtræder kun, hvis betaling eller levering ikke er sket senest én dag efter, at påkrav (notice) herom er givet (bemærk i den forbindelse at ISDA'en opererer med forskellige varsler afhængig af misligholdelsesgrund), hvilket vil sige, at parterne i relation til manglende betaling eller levering som udgangspunkt har en enkelt løbedag til at afværge misligholdelsen. Allerede fra det tidspunkt, hvor der foreligger manglende betaling eller levering fra modpartens side, vil den anden part uanset om denne har afgivet påkrav eller ej i øvrigt være berettiget til at holde sine egne betalinger og leveringer tilbage, jf. ISDA'ens Section 2(a)(iii). Modpartens konkurs ISDA'ens Section 5(a)(vii) indeholder en række insolvensrelaterede hændelser, som aktiverer en Bankruptcy Event of Default under ISDA'en. Bankruptcy-bestemmelsen er formuleret meget bredt og giver mulighed for at terminere ikke blot i tilfælde af modpartens egentlige konkurs, men også ved for eksempel modpartens indgivelse af konkursbegæ- 2

3 ring mod sig selv eller skriftlige erklæring om insolvens. Bestemmelsen giver således i visse tilfælde mulighed for at afslutte et engagement med modparten, før en formel konkursbehandling er blevet iværksat. En nedjustering af modpartens kreditvurdering har som udgangspunkt ingen retsvirkninger under ISDA'en. Det ses dog ofte, at parterne indsætter en ekstra bestemmelse i IS- DA'en (i praksis i Schedule til ISDA'en, der indeholder alle parternes fravigelser og tilføjelser til standardbestemmelserne i ISDA'en), hvorefter en kreditvurdering på under for eksempel BBB- hos Standard & Poor's eller Baa3 hos Moody's skal anses for at udgøre misligholdelse. Procedure for terminering af transaktioner Hvis en Event of Default er indtrådt, og den ikke-misligholdende part ønsker at terminere transaktionerne omfattet af ISDA'en, skal der afgives påkrav (notice) herom til modparten, jf. ISDA'ens Section 6(a). Påkravet skal specificere misligholdelsens karakter og fastsætte en Early Termination Date (dvs. førtidig termineringsdato), hvor transaktionerne vil ophøre med at eksistere. Efter fastsættelsen af en Early Termination Date skal den ikkemisligholdende part opgøre nettoafregningsbeløbet, jf. ISDA'ens Section 6(e)(i). Som skitseret ovenfor beregnes nettoafregningsbeløbet med udgangspunkt i det tab eller den gevinst, som den ikke-misligholdende part ville lide/opnå, hvis han på den førtidige termineringsdato (Early Termination Date) skulle erstatte de terminerede transaktioner med nye transaktioner (med tilsvarende økonomiske vilkår som de terminerede transaktioners) med en ny derivatmodpart. Såfremt den ikke-misligholdende part var inthe-money (dvs. havde et tilgodehavende) på en (nu) termineret transaktion, vil en ny derivatmodpart naturligvis kun indvillige i at indgå en derivatkontrakt med tilsvarende økonomiske vilkår, hvis han af modparten bliver kompenseret for, at han fra kontraktens start er out-of-the-money. Snarest muligt efter Early Termination Date skal den ikke-misligholdende part fremsende sin opgørelse af nettoafregningsbeløbet til modparten. Opgørelsen af nettoafregningsbeløbet kan selvsagt resultere i, at den ikkemisligholdende part skal betale et beløb til den misligholdende part (for det tilfælde, at den misligholdende part samlet set var in-the-money på de terminerede transaktioner). Den ikke-misligholdende part vil i en sådan situation kunne have en interesse i ikke at påberåbe sig modpartens misligholdelse. Udgangspunktet er, at en misligholdende part under en ISDA ikke kan påberåbe sig sin egen misligholdelse. Det kan dog ikke afvises, at visse jurisdiktioners lovgivning konkret vil give et konkursbo ret til ud fra konkursretlige 3

4 principper at kræve sig "indløst" i forhold til udestående derivattransaktioner selvom modparten ikke har misligholdt. Nettoafregningsbeløbet, der skal betales af parten, der er out-of-the-money, forfalder til betaling, når beløbsopgørelsen er kommet frem til modparten. Ovenstående er et resumé af Kim Jensens og Birgitte Schøtt Knudsens artikel "Når derivatmodparten bliver insolvent retsstillingen under 2002 ISDA Master Agreement", som blev publiceret i Finans/Invest, nr. 7, Finanstilsynets principielle afgørelser Af advokat Jannie Schibler og advokatfuldmægtig Jonas Glyager Finanstilsynet afsiger løbende principielle afgørelser vedrørende fortolkningen af den finansielle lovgivning. Nedenfor bringes et uddrag. For en kronologisk oversigt, herunder en fuldstændig gennemgang af Finanstilsynets principielle afgørelser, henvises til Finanstilsynets hjemmeside 1. Ved afgørelse af 26. september 2008 har Finanstilsynet givet et pengeinstitut en påtale for at anvende vildledende markedsføring samt for at anprise de seneste års kursudvikling uden samtidig at gøre opmærksom på, at tallene var historiske, og at tidligere afkast ikke udgør en pålidelig indikator for fremtidigt afkast. Ved hjælp af en bestillingskupon kunne man på pengeinstituttets hjemmeside tegne aktier. Samme sted fremgik det, at pengeinstituttets aktionærer i de seneste år havde modtaget store afkast, og at pengeinstituttet var inde i en meget positiv udvikling, der så ud til at fortsætte. Det fremgik endvidere, at man kunne få del i denne udvikling i form af stigende aktiekurser samt eventuel udbyttebetaling. Ved på denne måde at anprise pengeinstituttets meget positive udvikling, herunder angivelsen af at denne udvikling så ud til at fortsætte, vurderede Finanstilsynet, at pengeinstituttet handlede i strid med bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, idet fokus blev fjernet fra selve aktiekøbet og de risici, der er forbundet hermed. Finanstilsynet vurderede ligeledes, at pengeinstituttet i forbindelse med oplysningen om, at aktionærerne i pengeinstituttet de senere år var blevet belønnet med særdeles store afkast også burde have oplyst om de foregående 5 års afkast samt oplyst, at 4

5 en sådan angivelse ikke kan tages som udtryk for en pålidelig indikator for fremtidige afkast. Da pengeinstituttet ikke havde givet sådanne oplysninger, fandt Finanstilsynet, at pengeinstituttet også i denne henseende havde handlet i strid med bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel. 2. Finanstilsynet har ved afgørelse af 9. oktober 2008 givet et pengeinstitut en påtale for at rette uanmodet henvendelse til pengeinstituttets aktionærer i forbindelse med et modtaget købstilbud. Finanstilsynet vurderede, at pengeinstituttet ved at rette uanmodet henvendelse til dets aktionærer handlede i strid med forbrugeraftaleloven. 3. Ved afgørelse af 10. oktober 2008 har Finanstilsynet vurderet, at livsforsikringsselskabers, tværgående pensionskassers og firmapensionskassers indskud i pengeinstitutter, der er omfattet af garantiordningen i lov om finansiel stabilitet, under visse forudsætninger kan henføres til institutternes hensættelser som dækkede aktiver omfattet af henholdsvis lov om finansiel virksomhed 162, stk. 1, nr. 1 og lov om tilsyn med firmapensionskasser 46 d, stk. 1, nr. 1. Forudsætningerne herfor er, at (i) pengeinstituttet skal være tilsluttet garantiordningen, (ii) pengeinstituttet skal udstede et gældsbrev, der som minimum angiver indskuddets størrelse, løbetid og rente samt angiver, hvortil indskud og tilbagebetaling skal ske, og (iii) livsforsikringsselskabet, den tværgående pensionskasse og firmapensionskassen udarbejder en fyldestgørende forretningsgang for håndteringen af indskuddet. Det bemærkes, at Finanstilsynet ved afgørelse af 18. november 2008 har vurderet, at skadesforsikringsselskabers indskud i pengeinstitutter, der er omfattet af garantiordningen, ligeledes kan henføres under hensættelser som dækkede aktiver på samme betingelser som skitseret ovenfor. Ny lov om finansiel stabilitet, herunder forbud mod short selling Af advokat Jannie Schibler og advokatfuldmægtig Christian Kragh Andersen Med lov om finansiel stabilitet blev der etableret en garantiordning, der skal sikre simple kreditorers krav mod pengeinstitutter og derved genskabe tilliden til de danske pengeinstitutter. Forbuddet mod short selling søger at understøtte kursen på danske børsnoterede bankaktier, der gennem den seneste tid har været i frit fald som følge af finanskrisen. 5

6 Med virkning fra den 5. oktober 2008 blev der ved lov og i overensstemmelse med en aftale mellem staten og Det Private Beredskab etableret en garantiordning. Garantiordningen har til formål at sikre simple kreditorers krav mod pengeinstitutter, i det omfang sådanne krav ikke dækkes på anden måde. Ordningen skal således genskabe tilliden til danske pengeinstitutter i forhold til såvel indskydere som långivere på interbankmarkedet. Garantiordningen omfatter ikke indskydere og kreditorer, hvis fordringer er baseret på hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital samt kreditorer, hvis fordringer er baseret på særligt dækkede obligationer. Loven fastlægger rammerne for Afviklingsselskabet, der skal sikre, at simple kreditorer i pengeinstitutter, der er omfattet af garantiordningen, får dækket deres krav. Loven søger desuden at imødegå, at pengeinstitutter, der er omfattet af garantiordningen, ikke spekulerer i ordningen ved at forøge deres risici som følge af, at de lettere kan tilvejebringe likviditet ved indlån eller lån på interbankmarkedet. Garantiordningen ophører den 30. september Bekendtgørelse om short selling Den 13. oktober 2008 trådte Finanstilsynets bekendtgørelse om short selling i kraft. Bekendtgørelsen forbyder short selling i børsnoterede aktier i danske pengeinstitutter samt andre værdipapirer end aktier, hvor der kan opnås gevinst, hvis kursen på børsnoterede aktier i danske pengeinstitutter falder. Short selling går ud på, at en person låner et værdipapir i en periode, sælger værdipapiret med det samme, og køber et tilsvarende værdipapir i markedet forud for det tidspunkt, hvor værdipapiret skal tilbageleveres. Personen spekulerer således i at købe værdipapiret til en lavere kurs på et senere tidspunkt. Ny litteratur Af advokat Jannie Schibler og advokatfuldmægtig Jonas Glyager Følgende bøger og artikler af interesse for bank- og finansieringsområdet er udkommet: Sikkerhed i fordringer, 5. udgave, 2008 af Nis Jul Clausen og Camilla Hørby Jensen. Bogen indeholder bl.a. en gennemgang af reglerne om virksomhedspant og fordringspant og reglerne om digital tinglysning er blevet indarbejdet i et helt nyt kapitel. 6

7 Introduktion til Søretten, 3. udgave, 2008 af Thor Falkanger, Hans Jacob Bull og Lars Rosenberg Overby. Værdipapirhandelsloven Bd. 1-2, 4. udgave 2008 af Jesper Lau Hansen. Revision og Regnskabsvæsen nr. 11/2008 s. 12: Selvfinansiering og bestyrelsesansvar i praksis ( I kontekst af lånefinansierede opkøb af danske virksomheder) af Teis Wormslev. Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr. 4/2008: Nye regler om åbenhed om afgørelser på det finansielle område af Lennart Lynge Andersen og Peer Schaumburg-Müller. Kontakt vores advokater på telefon , eller på nedenstående adresser: Advokat, partner Jørgen Permin Advokat, partner Søren Thyssen Valerius Advokat, partner Thomas Maaberg Hansen Advokat Birgitte Schøtt Knudsen Advokat Anne Birgitte Jørgensen Advokat Lotte Finmand Kjær Nielsen Advokat Jannie Schibler jpe@plesner.com stv@plesner.com tmh@plesner.com bsk@plesner.com abj@plesner.com lfk@plesner.com jsr@plesner.com Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 7