Cash pooling i juridisk og økonomisk belysning Cash pooling from legal and economic perspectives

Transkript

1 Cash pooling i juridisk og økonomisk belysning Cash pooling from legal and economic perspectives Kandidatafhandling: Cand.merc.jur Studerende: Martin Stensgård Clemmensen, Studie- / eksamensnummer: MC83652 / Vejleder: Jan Pedersen, Juridisk Institut Anslag uden mellemrum: Aarhus Universitet, BSS, 2013

2 Indholdsfortegnelse Kapitel 1 - Indledning Problemformulering Afgrænsninger Anvendt metode Systematik Forkortelser... 3 Kapitel 2 - Cash pools Cash pooling fra et teoretisk perspektiv Potentielle cash pool-deltagere Det specifikke forbud Den generelle begrænsning De forskellige cash pool-typer Virtuelle cash pools Fysiske cash pools Kapitel 3 - Cash pool-leader Cash pool-leaders funktioner Placering af funktion som cash pool-leader i Danmark Begrænsning af momsfradragsret Lønsumsafgift Tynd kapitalisering jf. SEL Påvirkning af cash pool-leader i udlandet Kildeskat på renter CFC-beskatning SEL Kapitel 4 - Transfer pricing Transfer pricing og cash pooling Bødestraf Korresponderende nedsættelse SKATs tilgang til cash pooling Valg af metode Omkostningscenter eller profitcenter Sammenlignelighedsfaktorer CPL som omkostningscenter Aflønning af CPL Fordeling blandt cash pool-deltagere CPL som profitcenter Basisrenten En alternativ tilgang - Profit Split Metodens anvendelse Kapitel 5 - Konklusion Abstract Kildeliste Bilag I Eksempler på cash pool-anvendende selskaber

3 Kapitel 1 - Indledning Selskaber vil uanset finansieringsstrategi traditionelt opleve skiftende behov for kortsigtet finansiering eller eventuelt ændringer i niveauet for overskudslikviditet. Det enkelte selskab vil traditionelt disponere i forhold til disse udsving ved at ændre i lån, indlån eller anden kortsigtet investering hos en ekstern bank. Når flere selskaber er under samme ejerskab, kan de anskues som en samlet enhed fra et forretningsmæssigt perspektiv. Under dette samlede forretningsmæssige perspektiv bør kapital kanaliseres hen til den del af forretningen, hvor der realiseres det største afkast derved 1. Dette kan i praksis gøres ved virtuelt eller fysisk 2 at overføre overskudslikviditet fra nogle selskaber til dækning af finansieringsbehov i andre såkaldt cash pooling. Derved benyttes lavtforrentet kapital fra indskudskonti og kortsigtede investeringer til nedbringelse af højtforrentede kassekreditkonti. Den umiddelbare og primære effekt herved er en reduktion af renteudgifterne til de eksterne banker 3. Som nævnt kan overskudslikviditeten fordeles virtuelt eller fysisk, hvilket også udgør hovedkategorierne inden for cash pool-typer. Den samlede nettolikviditet for selskaberne kan fremkomme på to måder. Enten ved, at ændringer i selskabernes likviditet kun registreres på en hovedkonto tilhørende ét selskab, der som den eneste konto danner grundlag for den eksterne banks beregning af tilskrevne renter. Alternativt kan det ske ved, at den eksterne bank periodevis samler alle selskabernes konti i én virtuel konto, hvorudfra størrelsen på rentetilskrivningen beregnes 4. Som nævnt er den primære effekt en reduktion af renteudgifterne til eksterne banker, men afhængigt af cash pool-type og cash pool-leaders (CPL) 5 funktioner ses yderligere fordele. Disse inkluderer: lavere gebyrer for bl.a. overførsler mellem selskaberne, bedre overblik over selskabernes samlede likviditet, reduceret konsolideret balancesum 6 samt cash pool-deltagernes (CPD) mulighed for i højere grad at fokusere på kernefunktionerne. Disse fordele betyder, at selskaber inden for meget forskellige industrier så som Vestas Wind Systems, Novo Nordisk og COOP Danmark har tilvalgt cash pooling som en del af deres finansieringsstrategi 7. Med udbredelsen af cash pooling bliver det aktuelt for flere og flere selskabsledelser at stille spørgsmålet: er det efficient for denne gruppe af selskaber at benytte cash pooling? Knyttet til spørgsmålet er: hvilket selskab skal vælges som CPL og hvordan dokumenteres transaktionerne ud fra et transfer pricing-perspektiv, så risikoen for dobbeltbeskatning minimeres? Denne afhandling har derfor til formål at belyse disse alternativer fra et juridisk og økonomisk perspektiv. 1 Corporate finance (166ff). 2 Henholdsvis en bestemt renteberegningsmetode og overførsler mellem konti. 3 Cash pooling kan principielt ske inden for ét selskab, hvorved der beregnes en samlet rente for alle selskabets konti hos den eksterne bank. Dette vil dog kun sjældent medføre problemstillinger, og derfor behandles kun cash pooling mellem forskellige kapitalselskaber. 4 Se afsnit 2.3 for nærmere om cash pool-typerne. 5 Administrationsselskab for cash poolen se afsnit 3.1 for nærmere om denne. 6 Effekten fremkommer, fordi koncerninterne transaktioner elimineres ved opgørelsen i koncerner jf. Årsregnskabslovens 120. Dette kan være en fordel for selskabet ved regnskabsanalyse, hvor en række nøgletal herved forbedres. 7 Se bilag I for yderligere eksempler på koncerner, der anvender cash pooling. 1

4 1.1 Problemformulering Selskabsledelsen stilles over for en række alternativer i forhold til cash pooling. Denne afhandling har derfor til formål at belyse disse alternativer fra juridisk og økonomisk perspektiv. Med denne juridiske og økonomiske belysning ønskes det at afdække de faktorer, som selskabsledelsen bør inddrage ved vurderingen af, om et alternativ er efficient. De belyste alternativer er: valg af cash pooling eller ej; valg af selskab som CPL; samt valg af dokumentationsmetode for fordelingen af cash pool-fordelene. 1.2 Afgrænsninger Cash pooling er et erhvervsøkonomisk finansieringsværktøj, der er i berøring med flere juridiske fagområder. Disse juridiske fagområder og enkeltbestemmelser behandles udelukkende i forhold til cash pooling, og at der dermed ikke er tiltænkt en udtømmende behandling af disse. Afhandlingen behandler selskaber, hvor finansieringen er en afledt effekt af selskabets primære drift. Optimal udnyttelse af overskudslikviditet inden for banker og pengeinstitutter er derfor ikke genstand for behandling, om end en række af principperne i bl.a. kapitel 4 må formodes også at kunne overføres til dette område. Af omfangsmæssige grunde behandles kun cash pooling, hvor CPL og CPD udgøres af kapitalselskaber. Afhandlingens fodnoter vil under de enkelte afsnit desuden henvise til yderligere emner, hvor der på grund af emnets omfang i forhold til relevans kun sker henvisning til litteratur om emnet. 1.3 Anvendt metode Cash pooling hører til under det erhvervsøkonomiske genstandsfelt 8 og udgør én af mange variabler, som beslutningstagere kan anvende for at opnå deres mål. Det erhvervsøkonomiske genstandsfelt trækker på en række grunddiscipliner 9, og den økonomiske grunddisciplin vil være i fokus i denne afhandling. I denne afhandling sker der derfor også anvendelse af økonomisk metode. Der er tale om en komparativ økonomisk metode, hvor der opstilles og sammenlignes forskellige alternativer, for derved at vælge de mest efficiente 10. Efficiens er afhængig af de bagvedliggende antagelser, som inden for erhvervsøkonomiske genstandsfelt er: rationelle agenter, som handler på baggrund af tilgængelig information og egeninteresse 11. De komparative analyser i denne afhandling vil derfor basere sig på alternativernes økonomiske implikationer for selskaberne. Det antages i afhandlingen, at selskaberne anser skatter og afgifter som omkostninger, der legitimt kan søges reduceret. Den komparative økonomiske analyse bygger på en vurdering af fordele og ulemper, herunder også påvirkninger fra skatte-, afgifts- og selskabsretlige bestemmelser. Bestemmelserne kan påvirke struktureringen af en cash pool eller endda helt hindre brugen af cash pooling. 8 Genstandsfeltet omhandler erhvervsøkonomiske agenters adfærd, herunder relationer, organisering, incitamenter og organisering af markeder jf. Erhvervsøkonomisk metode (15f). 9 Herunder økonomi, sociologi og psykologi se bl.a. Erhvervsøkonomisk metode (25). 10 Efficiens er generelt anvendt inden for det erhvervsøkonomiske genstandsfelt som kriterium jf. Erhvervsøkonomisk metode (28). 11 Erhvervsøkonomisk metode (43f). 2

5 Anvendelse af den komparative økonomiske metode kræver derfor kendskab til gældende dansk ret de lege lata. For at opnå dette kendskab til gældende dansk ret benyttes den retsdogmatisk metode, hvorved der sker beskrivelse, fortolkning, analyse og systematisering af gældende ret. Der sker dermed anvendelse af de tilstedeværende retskilder på den måde som domstolene og en hver anden, der er forelagt et juridisk problem, følger 12. Udenlandske retsregler vil være af betydning for internationale cash pools. Denne afhandling har dog kun til formål at betragte cash pooling fra dansk perspektiv. Komparativ metode anvendes derfor kun, hvor der anses for relevant i forhold til det danske perspektiv. Komparativ metode er særlig aktuel på transfer pricing-området, da bestemmelsernes internationale karakter gør udenlandske afgørelser særlig interessante, selvom øvrige landes nationale skatteret ikke har formel retskildeværdi Systematik Afhandlingen består af 5 kapitler og følger nedenstående systematik: I kapitel 2 behandles cash pooling kort i forhold til finansiering og likviditetsstyring. Med særlig fokus på selskabsretlige begrænsninger ses der herefter på hvilke selskaber, som potentielt kunne blive CPD. Afslutningsvis i kapitlet behandles de forskellige typer af cash pools, herunder deres respektive kendetegn, fordele og ulemper. I kapitel 3 behandles begrebet CPL. Indledningsvist behandles de typiske funktioner for en CPL. Herefter behandles danske skatte- og afgiftsretlige regler, som kan påvirke placeringen af CPL i både Danmark og udlandet. I kapitel 4 behandles transfer pricing. Kapitlet behandler vigtigheden af en transfer pricingdokumentation af tilstrækkelig kvalitet, risikoen for dobbeltbeskatning samt fordelingen af cash pool-fordele til CPL og blandt CPD. Afhandlingen afsluttes med en konklusion i kapitel 5, der opsummerer de identificerede faktorer, der set fra dansk perspektiv kan påvirke efficiensvurderingerne. 1.5 Forkortelser OECD Guidelines OECD Transfer Pricing Guidelines, juli 2010 ABL KGL LAL LL ML SEL SKL SL CPL CPD CUP Cost Plus TNMM Profit Split Aktieavancebeskatningsloven Kursgevinstloven Lov om afgift af lønsum Ligningsloven Momsloven Selskabsskatteloven Skattekontrolloven Selskabsloven Cash pool-leader Cash pool-deltager Comparable Uncontrolled Price Method / Markedsprismetode Cost Plus Method / Lånemarginmetode Transactional Net Margin Method Transactional Profit Split Method 12 Retskilder & retsteorier (31). 13 For nærmere om de danske domstoles anvendelse af komparativ ret henvises der til Kort indføring i komparativ ret (195ff). 3

6 Kapitel 2 - Cash pools Dette kapitel har til formål at beskrive cash pooling fra et teoretisk og praktisk perspektiv, herunder tydeliggøre fordele og ulemper. Indledende behandles cash pooling kort i forhold til finansiering og likviditetsstyring. Herefter behandles primært de selskabsretlige begrænsninger i forbindelse med cash pooling. Afslutningsvis behandles de forskellige cash pool-typer med fokus på deres respektive karakteristika, fordele samt ulemper. 2.1 Cash pooling fra et teoretisk perspektiv Selskaber har et finansieringsbehov i forhold til deres anlægsaktiver og den løbende drift. Finansieringsbehovet dækkes igennem egenkapital, fremmedkapital og eventuelt en hybrid heraf 14. Ud over i forhold til finansieringstype kan der også sondres med hensyn til tidshorisont. Sondringen går mellem egenkapital og langsigtet finansiering på den ene side og kortsigtet finansiering på den anden. Kombinationen af investeringernes tidshorisonter i forhold til finansieringens tidshorisont er et ledelsesvalg, og der sondres traditionelt mellem følgende 3 principper 15 : Afstemte tidshorisonter: hvor man dækker langsigtede investeringer i anlægsaktiver med langsigtet finansiering. Med dette princip skal der løbende forhandles kortsigtet finansiering til dækning af både permanent og variabel arbejdskapital. Dette medfører et øget antal transaktioner, hvilket alt andet lige øger transaktionsomkostningerne. Desuden udsættes selskabet for en højere grad af refinansieringsrisiko et begreb, der dækker over risikoen for ikke at kunne låne den ønskede kapital til en acceptabel rente, når den kortsigtede finansiering skal genforhandles. Modsat er asymmetrisk information af mindre betydning ved en kortere tidshorisont, hvilket alt andet lige betyder lavere finansieringsomkostninger. Permanent arbejdskapital: hvor man også dækker den permanente arbejdskapital med langsigtet finansiering altså det niveau af arbejdskapital, som altid er i selskabet. Argumentet for denne tilgang er, at investeringerne i arbejdskapitalen løbende afløses af tilsvarende investeringer og derfor får en permanent karakter. Overskudslikviditet: hvor man benytter langsigtet finansiering i en højere grad end både investeringerne i anlægsaktiver og permanent arbejdskapital kræver. Herved benyttes langsigtet finansiering til at dække eventuelle udsving i finansieringsbehovet, og kapitalen står den resterende del af tiden som en likvid beholdning. Derved risikerer man at skulle investere denne overskudslikviditet til en rente under markedsrenten 16. Modsat giver denne tilgang et likviditetsmæssigt frirum, hvor der er tid til at finde og forhandle en optimal finansiering. Ledelsens valg af princip er af betydning for, om selskabet generelt har brug for kortsigtet finansiering eller besidder overskudslikviditet. Uanset det valgte princip, vil finansieringsbehovet dog med stor sandsynlighed være svingende. Dette kan skyldes en række forhold, herunder forventede sæsonudsving med hensyn til afsætning / indkøb samt pengestrømschok, så som uventede reparationsomkostninger og markedsføringsmuligheder. Disse kortsigtede udsving betyder, at det er afgørende for selskabet primært at have adgang til den ønskede kapital 17 sekundært henholdsvist 14 I et perfekt marked ville fordelingen herimellem være uden betydning Se Fundamentals of corporate finance, kapitel 16, for gennemgang af effekten af markedsfejl. 15 Se bl.a. Fundamentals of corporate finance (528ff) og Corporate finance (875). 16 Transfer Pricing & Intragroup Financing (41). F.eks. ved ikke at binde overskudslikviditeten i en længere periode. 17 Konkurs følger ikke direkte af manglende indtjeningsevne, men derimod manglende adgang til tilstrækkelig kapital jf. Konkurslovens 17, stk. 2, der definerer insolvens. 4

7 at kunne låne til mindst mulige omkostninger eller placere overskudslikviditet bedst muligt. Opfyldelsen af disse mål er ofte refereret til som likviditetsstyring 18. Cash pooling opfylder likviditetsstyringens mål på flere forskellige måder afhængigt af den valgte cash pool-type. Den primære effekt kommer fra det sparede rentespænd, som deles mellem CPL og CPD, der henholdsvis har overskudslikviditet eller et kortsigtet finansieringsbehov 19. Sekundært giver et samlet engagement hos én ekstern bank en større forhandlings styrke og dermed mulighed for bedre ind- og udlånsrenter samt lavere gebyrer. Tertiært giver fysiske cash pools et bedre likviditetsmæssigt overblik og mulighed for at investere overskudslikviditeten i pengemarkedet. Det vil alt andet lige i flere tilfælde være lønsomt at foretage aktiv investering af overskudslikviditeten, når denne er samlet. Der har igennem en længere årrække desuden været fokus på selskabers forretningsmæssige kernekompetencer. Mange selskaber har derfor outsourcet funktioner uden for disse kernekompetenceområder 20. Samling af likviditetsstyringen ét sted er derfor i god tråd med denne tilgang til optimering. 2.2 Potentielle cash pool-deltagere Potentielle CPD skal tage højde for de administrative omkostninger, som følger med cash pooling. Disse omkostninger kan bl.a. bestå i: ressourcer til forhandling med den eksterne bank; kreditvurdering af selskaberne; administration af rentefordeling mellem selskaberne; samt eventuelle manuelle posteringer på cash poolens konti. Rentefordelingen og posteringerne udføres ikke nødvendigvis af CPL, da de eksterne banker ofte tilbyder, at selskaberne kan benytte deres automatiserede IT-systemer hertil. Den eksterne bank vil tage sig en betaling herfor enten via renten eller et gebyr men på grund af stordriftsfordele vil benyttelse af IT-systemerne ofte resultere i mindre omkostninger 21. Selvom de centralt styrede forhandlinger med banken og implementeringen af cash poolen vil medføre et ressourceforbrug, så skulle det i en vis grad gerne modsvares af besparelser i de enkelte selskaber. Ikke blot administrative omkostninger, men også selskabsretlige regler, kan begrænse antallet af potentielle CPD. De selskabsretlige begrænsninger vedrører økonomisk bistand samt forvaltning af kapitalen i aktie- og anpartsselskaber. Eventuelle dispositioner i strid hermed skal bringes til ophør, og ansvarlige personer kan ifalde erstatningsansvar herfor. Der sondres i det følgende mellem det specifikke forbud i SL 210 og den generelle begrænsning i SL 215, 216 og Det specifikke forbud Med forbuddet i SL 210 må et aktie- eller anpartsselskab som udgangspunkt hverken direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere hvilket samlet betegnes økonomisk bistand. Det specifikke forbud er en sikring af kreditorerne i det enkelte selskab, og forbuddet er gældende uanset betryggende sikkerhedsstillelse eller markedsmæssige vilkår Likviditetsstyring omtales ofte sammen med kreditor- og debitorstyring under begrebet cash management. 19 Se afsnit 2.3 om den øgede risiko og kapitel 4 for nærmere om renternes fordeling. 20 Se bl.a. European cash management (17) og Motiver for outsourcing Jf. Transfer Pricing & Intragroup Financing (40) og International tax isseus (33). 22 Selskabsloven med kommentarer (568). 5

8 Cash pools udgør som udgangspunkt økonomisk bistand og er dermed omfattet af forbuddet. Det er til trods for, at det generelt anerkendes, at cash pools kan have et legitimt ikke-skattemæssigt formål. Fra politisk side har man dog fravalgt at undtage cash pooling igennem særlig regulering, og man har i stedet valgt at henvise til de generelle undtagelsesbestemmelser. Dette er begrundet i den store mangfoldighed i måden, hvorpå en cash pools kan struktureres 23. Det specifikke forbud modificeres betydeligt i kraft af udtagelsesbestemmelserne i SL Undtagelsen i SL 211, der vedrørende visse moderselskaber, vil særlig ofte være af betydning for lovligheden af cash pools Undtagelsen vedrørende økonomisk bistand til moderselskaber Med hjemmel i SL 211 er forbuddet ikke gældende for danske og visse udenlandske moderselskaber 24. Det afgørende er her definitionen på et moderselskab og dettes registreringsland. Med hensyn til registreringsland henviser bestemmelsen til selskaber i Danmark og visse andre lande. Erhvervsstyrelsen 25 er tillagt beføjelse til at fastsætte omfanget af begrebet: visse andre lande. For nuværende gælder det selskaber registreret i et EU-land, et EØS-land, Schweiz, Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA 26. Det andet kriterium vedrørende definitionen som moderselskab er toleddet; For det første, skal der være tale om et moderselskab efter SL 6 og I disse bestemmelser sondres der mellem, hvorvidt der ejes over 50 % af stemmerettighederne eller ej. Ved ejerskab på mere end 50 % af stemmerettighederne udgør selskabet et moderselskab, med mindre det i særlige tilfælde kan påvises, at ejerforholdet ikke udgør bestemmende indflydelse 28. Er der ikke ejerskab på mere end 50 % af stemmerettighederne, vil der alligevel være tale om et moderselskab i 4 opregnede tilfælde 29. Der er tale om situationer, hvor selskabet reelt har den faktiske bestemmende indflydelse over selskabet, herunder igennem aftale med andre investorer. For det andet skal moderselskabet tilhøre en række bestemte selskabsformer. De omfattede selskabsformer er aktieselskaber, partnerselskaber, anpartsselskaber eller tilsvarende retsformer 30. Med tilsvarende retsformer tænkes der på selskaberne i EUs selskabsdirektiv 2009/101/EF 31. Forbuddet gælder ikke blot direkte kapitalejere, men også kapitalejere i moderselskabet eller i andre virksomheder med bestemmende indflydelse over selskabet. Undtagelsen vedrørende modersel- 23 Jf. bet. nr af nov (509). Med betænkningen gik man væk fra holdningen udtrykt i 1997, hvor Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i sit notat anså særlig regulering af cash pools for en mulighed. 24 Jf. SL 211, stk SL 211, stk. 2 henviser til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, der i dag er del af Erhvervsstyrelsen. 26 Jf. bek. nr. 275 af 25/03/2010. EØS-lande omfatter ud over de allerede nævnte; Island, Liechtenstein og Norge. 27 Jf. SL 5, stk. 1, nr Eksempelvis hvis vedtægter tilsiger, at alle beslutninger skal vedtages med højere stemmeandel end selskabet besidder. 29 Se SL 7, stk. 3, nr. 1-4 for ordlyden af de 4 undtagelser. 30 Jf. bek. nr. 275 af 25/03/2010. For beskrivelse af den tidligere praksis henvises der til kommentaren til 211 i LFF nr. 170 af 25/03/2009. Afgrænsningen i forhold til selskabstyper er gjort af hensyn til kreditorerne. I bet. nr af november 2008 (506) fandt udvalget, at en udvidelse til også at omfatte erhvervsdrivende fonde og andelsselskaber med begrænset ansvar ville medføre konsekvenser, der ville være meget svære at overskue. 31 Bet. nr af nov (500) henviser til EUs første selskabsdirektiv. Dette blev i 2009 erstattet med direktiv 2009/101/EF. 6

9 skaber dækker med sin ordlyd kun de enkelte selskabs moderselskab, men efter praksis er den også gældende for dette moderselskabs moderselskab Undtagelsen for sædvanlige forretningsmæssige dispositioner De selskaber, der ikke kan gøre brug af undtagelsen vedrørende moderselskaber, kan i stedet søge hjemlen i undtagelsen vedrørende sædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Anvendelsen af denne undtagelse er dog genstand for en større grad af skøn. Undtagelsesbestemmelsen er relativ ny, men bygger på en længerevarende administrativ praksis 33. I betænkningen vedrørende modernisering af selskabsretten angives det, at dispositionerne som hovedregel er kendetegnede ved, at selskabet løbende foretager dispositioner af samme karakter med uafhængige parter 34. Cash pooling skulle netop gerne overflødiggøre kortfristede ind- og udlån hos eksterne banker. Det faktum, at dispositionen erstatter den uafhængige disposition, må dog anses som en klar indikation af dispositionens sædvanlige karakter. I betænkningen fremhæves det desuden, at der er tale om en konkret vurdering af transaktionen i forhold til det specifikke selskab og branchen, samt at begrebet er genstand for ændring over tid 35. Holdningen til cash pooling som en sædvanlig forretningsmæssig disposition har da også været genstand for sådanne ændringer. Oprindeligt var holdningen positiv, for derefter i forbindelse med selskabstømmersagerne at blive mere negativ, for igen at blive mere positiv 36. På trods af den positive holdning, bør en række vurderinger og begrænsninger haves i mente; For det første skal cash poolen være erhvervsmæssigt begrundet 37. En sådan vurdering bør foretages ved en afvejning af gevinst i forhold til risiko 38. Jans Schans Christensen mener ikke dispositionen er sædvanlig, såfremt den indebærer diskrimination af selskabet i forhold til koncernens andre enheder 39. En sådan diskrimination vil dog være problematisk allerede som følge af transfer pricing-reglerne. For det andet skal dispositionen som nævnt være sædvanlig for både selskabet og branchen 40. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen syntes i 1997 at have en vis skepsis især over for, om det ville være muligt at opfylde betingelsen om, at dispositionen skal være sædvanlig inden for branchen. I betænkningen fra 2008 har man fastholdt betingelsen om sædvanlighed for både selskab og branche, men ikke udtalt samme skepsis over for opfyldelsen 41. Om der reelt er tale om en lempelse af kravet er ikke ganske klart. I litteraturen ses da også den holdning, at et sådant krav er for restriktivt. Jan Schans Christensen påpeger, at man i hvert fald for internationale koncerner bør vurdere i forhold til praksis i udlandet 42. Også Niels Bang Sørensen anser det for en ureali- 32 Jf. Grænseoverskridende koncernfinansiering (cash-pooling) praksisændring (16) og Aktionærlån i praksis. Praksis er fra før den nye selskabslov, men ændringerne i bestemmelsens ordlyd udtrykker ikke materielle ændringer. Hverken lovforarbejderne eller Erhvervsstyrelsen indikerer ændringer i denne praksis. 33 Indført med Lov nr. 470 af 12/06/2009. Ingen ændring i praksis var tiltænkt med bestemmelsens indførelse jf. bet. nr af nov (1033). 34 Jf. bet. nr af nov (1032). 35 Jf. bet. nr af nov (1032). 36 Jf. bet. nr af nov (508) og Erhvervs- og Selskabsstyrelsens notat af 31/10/1997 (44). Der er ikke tiltænkt nogen ændring af praksis med den samlede selskabslov jf. LFF nr. 170 af 25/03/ Jf. bet. nr af nov (508). 38 Jf. bet. nr af nov (508). Der er tale om en løbende vurdering for cash pools jf. International cash pooling (32). 39 Selskabsloven med kommentarer (574). 40 Jf. bet. nr af nov (508). 41 Erhvervs- og Selskabsstyrelsens notat af 31/10/1997 (76, 86f) samt bet. nr af nov Jf. Selskabsloven med kommentarer (574). 7

10 stisk målestok, hvis man ikke vurderer i forhold til koncernen frem for det enkelte selskab 43. Er der tvivl om dette kriterium, vil den praktiske tilgang være, at forelægge den konkrete disposition for Erhvervsstyrelsen. For det tredje skal ikke blot transaktionen, men også omstændighederne, være sædvanlige, herunder i forhold til betalingsbetingelser, kreditvurdering og sikkerhedsstillelse 44. For det fjerde er mulige CPD begrænset med hensyn til selskabsform. Andelsselskaber med begrænset ansvar og erhvervsdrivende fonde vil som udgangspunkt kunne deltage i en cash pool, men ikke fysiske personer Omgåelse Forbuddet gælder som udgangspunkt ikke for økonomisk bistand mellem søsterselskaber, med mindre dette kan anses som omgåelse af forbuddet 46. Problemstillingen kan opstå, hvor et dansk selskab ikke falder ind under de netop behandlede undtagelser til forbuddet. Selskabet placerer overskudslikviditet hos sit søsterselskab i udlandet, der er CPL. Dette søsterselskab formidler herefter kapital igennem cash poolen til den fælles kapitalejer, hvorved kapitalen reelt er gået fra det danske selskab til dens kapitalejer om end det i praksis vil være noget nært umuligt at holde styr på kilden til den kapital, som formidles til de enkelte CPD. I lovforarbejderne 47 eksemplificeres omgåelse med den situation, hvor låneprovenuet anvendes til udbetaling til aktionærerne i låntagerselskabet. Ved vurderingen af omgåelse i forhold til cash pooling må det antages, at det ved vurderingen vil blive tillagt vægt, hvorvidt CPL placering i det aktuelle land kan begrundes i andre hensyn end reglerne om økonomisk bistand, herunder om hovedparten af de deltagende selskaber er placeret i landet, eller der er legitime skattemæssige overvejelser bag placeringen. Det må ydermere formodes, at der ud fra en formålsbetragtning vil blive set på vilkårene for udlånet til den fælles kapitalejer, dennes kreditværdighed og søsterselskabets økonomiske stilling Konsekvenser ved overtrædelse af det specifikke forbud Der skal ske tilbagebetaling, såfremt et selskab overtræder forbuddet i SL 210 og ikke omfattes af undtagelsesbestemmelserne. Denne tilbagebetaling skal ske med tillæg af den aftalte rente, dog minimum en lovbestemt rente, der for 2. halvår af 2013 udgør 10,20 % 48. De personer, der har truffet aftale om eller opretholdt dispositionen, kommer til at indestå for et eventuelt tab påført kapitalselskabet, såfremt det ikke er muligt at afvikle dispositionen. Der er dermed tale om et objektivt ansvar 49. En eventuel garantistillelse i forbindelse med cash pooling er bindende for selskabet, såfremt den eksterne bankforbindelse ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med SL 210. Deltagelse i cash pooling må bestemt give den eksterne bankforbindelse anledning til at overveje brud på forbuddet mod økonomisk bistand. Der kan dog næppe kræves foranstaltning af nogen større undersøgelse 50, og bestemmelsen dækker da efter sin ordlyd også kun direkte viden. 43 Aktionærlån i praksis (455). Se evt. Grænseoverskridende koncernfinansiering (cash-pooling) praksisændring (2), hvor der argumenteres for, at en disposition er sædvanlig, når blot denne er forretningsmæssig begrundet. 44 Jf. bet. nr af nov (1033). 45 Jf. bek. nr. 275 af 25/03/2010 og bet. nr af nov (508, 1031). 46 Se bl.a Selskabsloven med kommentarer (568). 47 LFF nr. 170 af 25/03/ Minimumsrenten fastsættes som renten fastsat i 5, stk. 1 og 2 i Lov om renter ved forsinket betaling mv. med tillæg af 2 %-point jf. SL 15, stk Jf. SL 215, stk. 2. Se også Selskabslovens med kommentarer (577). 50 Jf. Aktie- og anpartsselskabsret (287). 8

11 2.2.2 Den generelle begrænsning Selvom selskabet falder uden for forbuddet i SL 210, er det ikke ensbetydende med, at det selskabsretligt er tilladt for selskabet at deltage i en cash pool. Direktionen er forpligtet til at sikre, at formueforvaltningen foregår på betryggende måde, og den samlede ledelse er forpligtet til at sikre, at kapitalberedskabet er forsvarligt 51. I forhold til den forsvarlige formueforvaltning, fremgår det af lovforarbejderne, at direktionen skal ikke blot sikre aktivernes tilstedeværelse, men også deres forsvarlige anbringelse 52. I lovforarbejderne 53 angives det således, at ledelsen i det långivende selskab har ansvaret for, at lånet kun ydes, hvis det er forsvarligt, både hvad angår kreditrisiko, afkast og øvrige vilkår. Det uddybes, at hvis der ydes et lån til et moderselskab uden, at datterselskabets ledelse har foretaget den fornødne kreditvurdering af moderselskabet, kan dette, hvis lånet er uforsvarligt, medføre et personligt erstatningsansvar for datterselskabets ledelse. Med hensyn til cash pools bør direktionen derfor foretage denne kreditvurdering løbende og ved informationer om likviditetsproblemer hos CPL eller blandt CPD overveje, hvorvidt selskabet bør overføre yderligere likviditet til cash poolen. Den samlede ledelse det vil sige direktionen og en eventuel bestyrelse eller tilsynsråd skal sikre et til hver tid forsvarligt kapitalberedskab 54. I lovteksten henvises der bl.a. til evnen til opfyldelse af nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder 55. Af lovforarbejderne fremgår det mere konkret, at der er tale om en pligt til at sikre en forsvarlig andel af egenkapital i forhold til selskabets aktiviteter 56. Cash pooling som en yderligere finansieringskilde vil alt andet lige derfor ikke påvirke opfyldelsen af kravet om et forsvarligt kapitalberedskab. Det kan derimod blive problematisk, hvis den samlede ledelse i overdreven grad benytter cash pooling som alternativ til yderligere kapitalindskud ved fald i indtjeningen hos selskabet. Der må dog tilskrives den samlede ledelsen en betydelig grad af valgfrihed, når det kommer til spørgsmålet om kapitalstruktur. Bestemmelserne er omfattet af SL 361, hvorefter der gælder en culpanorm for skade påført kapitalselskabet, kapitalejerne eller tredjemand. 51 Jf. SL 115, 116 og 118. Selskabsledelsen skal desuden potentielt leve op til SLs beskyttelse af minoritetsaktionærer i 108 og 127, der vedrørende beslutninger åbenbart egnet til opnåelse af utilbørlig fordel på andre kapitalejeres eller kapitalselskabets bekostning. Se Selskabsloven med kommentarer (344ff, 388ff) for nærmere herom. I forbindelse med virksomhedsopkøb, skal koncernledelsen være opmærksom på eventuel overtrædelse af reglerne om selvfinansiering. Se International Cash Pooling (97) samt Selskabsloven med kommentarer (556ff) for nærmere herom. 52 Jf. note til 118 i LFF nr. 170 af 25/03/ LFF nr. 170 af 25/03/ Direktionens ansvar blev tilføjet ved Lov nr. 470 af 12/06/2009. Ordlydsændringen i samme lov var ikke tiltænkt som en skærpelse af ledelsens ansvar over for kreditorer ved konkurs jf. kommentar til 115 i LFF nr. 170 af 25/03/ Jf. note til 118 i LFF nr. 170 af 25/03/ Jf. note til 115 i LFF nr. 170 af 25/03/

12 2.3 De forskellige cash pool-typer Som følge af veludviklede IT-systemer til pengeoverførsler kan cash pools nu i høj grad struktureres efter selskabernes ønske. På trods af denne mulighed for individuel tilpasning, kan der overordnet sondres mellem virtuelle 57 og fysiske cash pools, hvor forskellen består i, om der sker en faktisk overførsel af kapital mellem CPD eller ej Virtuelle cash pools Den virtuelle cash pool er kendetegnet ved, at hvert selskab har sin egen individuelle bankkonto. Disse bankkonti håndteres på samme måde, som var selskaberne uafhængige enkeltstående selskaber med hver sin eksterne bank. Cash poolen fungerer ved, at den eksterne bank beregner en samlet rente for selskabernes nettobeholdning hos denne. Der sker dermed ingen faktisk overførsel af kapital i en virtuel cash pool, og der er derfor udelukkende tale om en særlig form for rentetilskrivning. Figur 1: Virtuel cash pool Kilde: Egen tilvirkning Forskellen mellem renten på ind- og udlån det såkaldte rentespænd tilfalder under normale omstændigheder de eksterne banker. Ved at beregne renten ud fra selskabernes nettobeholdning, vil selskaberne beholde rentespændet på den del af beholdningen, som nettes ud. Dette rentespænd udgør klart den største fordel ved en virtuel cash pool. Rentetilskrivningen fra den eksterne bank kan enten ske til de enkelte CPD eller samlet til CPL, der så fordeler den tilskrevne rente (Se Figur 1). Den virtuelle cash pool er uden faktisk overførsel af kapital, og derfor påtager det enkelte selskab sig som udgangspunkt ingen kreditrisiko. Derimod påtager den eksterne bank sig en kreditrisiko i forhold til de CPD, som dækker deres likviditetsbehov igennem cash pool-ordningen. Denne kreditrisiko påtager den eksterne bank sig uden et sædvanligt afkast derfor, da rentespændet går til selskaberne. Den eksterne banks accept af en virtuel cash pool vil derfor ofte være betinget af de enkelte selskabers garantistillelse for hinanden. Garantierne kan omfatte alt fra hæftelse med selskabers indlån til dækning af hele bankens nettotilgodehavende fra cash poolen. Som udgangspunkt bør selskaberne ikke acceptere hæftelse med mere end deres indlån, med mindre der opnås særlig favorable vilkår herved. Alternativt får den eksterne bank både en garantistillelse og rentespændet til dækning af dens nettotilgodehavende hos cash poolen. Ikke alle lande tillader virtuelle cash pools. Eksempelvis anses virtuelle cash pools fra et skattemæssigt perspektiv som sammenblanding af aktiver i USA og Tyskland. De er derimod almindeligt anvendt i England, Holland og Belgien 58. Hverken Erhvervsstyrelsen eller skattemyndighederne har udtrykt særlige betænkeligheder ved virtuelle cash pools. 57 Den engelske betegnelse notional cash pool benyttes ofte også i dansk litteratur om emnet. 58 Notional vs. physical cash pooling revisited (del 1). 10

13 2.3.2 Fysiske cash pools Som det kendes fra de virtuelle cash pools, kan det enkelte selskab have sin egen konto. I modsætning til de virtuelle cash pools sker der overførsel til og fra CPD, så saldoen på disse konti med fastsatte intervaller bliver 0 eller et andet fastsat beløb. Dette betegnes henholdsvis zero-balancing og targetbalancing cash pooling. Traditionelt benyttes en saldo på 0, men forskellige forhold kan begrunde andet. Dette kan være tilfældet, hvor en leverandør betinger sig en vis likvid beholdning for at indgå i transaktioner med selskabet 59, eller hvor den eksterne bank pålægger gebyr for overtræk. Figur 2: Fysisk cash pool Kilde: Egen tilvirkning Hyppigheden af overførslerne kan bestemmes på flere måder. Traditionelt sker det med samme interval som renteberegningerne, f.eks. dagligt. Ændres saldoen på visse konti sjældnere end på andre, så kan hyppigheden af overførslerne differentieres, for derved ikke unødigt at påføre selskaberne eventuelle gebyrer ved overførsler 60. Endelig kan et bestemt tidsinterval fravælges til fordel for bestemte saldostørrelser, så overførslen automatisk gennemføres når et bestemt niveau opnås. Selskabernes samlede engagement hos den eksterne bank fremgår således direkte af CPLs konto, hvortil renterne kan tilskrives. CPL foretager herefter en fordeling af de tilskrevne renter til de enkelte CPD (Se Figur 2). Som ved virtuelle cash pools tilbyder de fleste hvis ikke alle eksterne banker at fordele renten via deres IT-systemer på vegne af CPL. Single Legal Account er en variant af den fysiske cash pool, hvor selskaberne til sammen kun har én konto. Alle selskabernes transaktioner posteres i henhold til en fuldmagt direkte på denne ene konto 61. Med denne variant skal der ikke indgås aftaler med de lokale bankfilialer, men kun med filialen tilknyttet CPL. I reklamemateriale fra flere eksterne banker henvises der desuden til den fordel, at transaktionerne posteres øjeblikkeligt. Nye IT-systemer gør det dog i mange tilfælde muligt at lave overførsler internt hos den eksterne bank uden tab af valørdage også ved en traditionel fysisk cash pool Transfer Pricing & Intragroup Financing (40). 60 Dette er kun aktuelt, såfremt aflønning til banken sker pr. transaktion. Det afhænger af den enkelte aftale, hvorvidt aflønningen sker pr. transaktion, som et fast gebyr eller er indbygget i rentespændet. 61 Se bl.a. bet. nr af nov (507). 62 Se bl.a. under Vores Serviceydelser, Likviditetsstyring, Zero Balancing. For EU, Schweiz, Norge, Island, Liechtenstein og Monaco gælder det desuden, at nationale betalingsprodukter for kreditoverførsler og betalingsopkrævninger i Euro frem mod 31/10/2016 skal udfases. Disse skal i stedet 11

14 Fordelene ved de traditionelle fysiske cash pools kan kombineres med fordelene ved Single Legal Account. Der er reelt tale om en Single Legal Account, men denne er konstrueret, så CPD oplever at have hver sin konto. Dette sker ved, at den eksterne bank opretter fiktive konti til de enkelte selskaber. Disse fiktive konti kan benyttes, som var de reelle konti, men posteringerne sker udelukkende direkte på CPLs konto. Dette kan være en løsning, hvor man kun ønsker én konto i juridisk henseende, men stadig ønsker et fuldt og let tilgængeligt overblik likviditeten i det enkelte selskab. Det kan desuden være en fordel i forhold til kunder, da de tidligere reelle kontonumre kan benyttes på de fiktive konti. Dermed slipper selskaberne for en større oplysningskampagne om nye kontonumre rettet mod deres kunder 63. Rentebesparelsen i form af det sparede rentespænd vil ofte udgøre en stor likviditetsmæssig fordel. Fordelens størrelse afhænger selvfølgeligt af forholdet mellem overskudslikviditet og behovet for kortsigtet finansiering. Når der tales om likviditetsfordel og ikke blot fordel skyldes det, at besparelsen er knyttet til en risiko. Der er hovedsagelig tale om en kreditrisiko som følge af de faktiske overførsler mellem selskaberne. Afhængigt af cash pool-strukturen vil der mellem CPL og CPD blive fordelt den risiko, som den eksterne bank tidligere påtog sig mod betaling. Evnen til at diversificere kan påvirke størrelsen af denne risiko. Den eksterne bank forsøger igennem diversifikation at minimere den virksomhedsspecifikke risiko på sine udlån den såkaldte usystematiske del af risikoen 64. En CPL vil sjældent opnå samme mulighed for diversifikation på sine udlån, hvilket skyldes det mindre antal transaktionsparter, samt at disse ofte tilhører samme branche 65. Cash pooling betyder ikke nødvendigvis kun øget risiko. Den eksterne bank baserer sin lånerente på baggrund af den viden om selskabet, som er tilgængelig for den. CPL og CPD vil dog i en lang række tilfælde have en mere indgående viden om de øvrige selskaber og markedet, hvorpå disse agerer. Denne asymmetriske information kan betyde, at den påtagede risiko i virkeligheden ikke er så stor, som den synes at være fra den eksterne banks sysvinkel. Desuden er der i kraft af finanskrisen kommet større fokus på kreditrisikoen ved indlån i eksterne banker, da kun beløb op til Euro er dækket af indskydergarantien 66. Ved cash pooling kan eksponeringen over for denne risiko reduceres 67. Med en fysisk cash pool opstår der lån mellem CPL og CPD, og den eksterne bank kan kun søge sig fyldestgjort hos CPL. Det afhænger derfor i stor grad af CPLs gearing, om den eksterne bank vil søge en garanti fra CPD, samt hvordan denne struktureres 68. Selskaberne kan vælge at benytte en hovedkonto for hver valuta eller foretage en omveksling til valutaen for én hovedkonto. Hvis der vælges omveksling til én valuta, vil det være fordelagtigt at lave en såkaldt pre-pooling 69. Dermed udjævnes konti i samme valuta først, så der sker omveksling erstattes med SEPA-produkter, der skal sikre, at grænseoverskridende betalinger gennemføres på samme vilkår og lige så effektivt, som var der tale om nationale betalinger jf. Single Euro Payments Area SEPA. 63 International cash pooling (4). 64 Se Finansiel risikostyring (15ff, 153ff) for nærmere om risikotyper og opdelingen af risiko. 65 Branchespecifikke risici kan også anses som systematisk risiko, afhængigt af analyseniveau. 66 Indskydergarantien er hjemlet i direktiv 94/19/EF og 09/14/EF, som indarbejdet i dansk ret ved LBK nr. 133 af 22/02/2011 med senere ændringer samt bek. nr. 679 af 27/06/2012. Garantien er gældende pr. ekstern bank. 67 Se Transfer Pricing and Intragroup Financing (548), hvor det vurderes, at effekten heraf potentielt kan have betydning for selskabernes samlede kreditvurdering. 68 Jf. bet. nr af nov (508), International cash pooling (94) samt Erhvervs- og Selskabsstyrelsens notat af 31/10/1997 (77). 69 Se Aktionærlån i praksis (453). 12

15 af et mindst muligt beløb for derved at mindske risikoen 70. Det ses også, at virtuelle og fysiske cash pools kombineres, så der benyttes fysisk cash pooling for hver valuta. Herefter indgår hovedkontoen for hver valuta så i en virtuel cash pool. Dermed undgår selskaberne valutatransaktioner, da omregningen ved den virtuelle cash pool kun benyttes til rentetilskrivningen. Selve omvekslingen til brug for renteberegningen i den virtuelle cash pool kan ske ved hjælp af en virtuel short-dated swap, hvor der sker omveksling til en bestemt kurs med aftale om tilbageveksling den efterfølgende dag til en bestemt kurs 71. Cash pooling kan i særdeleshed være en fordel, hvor der købes og sælges i flere valutaer, da der med cash pooling kun behøves valutakurssikring af et mindre beløb 72. Det samlede engagement hos én ekstern bank betyder, at der som oftest igennem øget forhandlingsstyrke vil kunne opnås lavere lånerente, højere indlånsrente og færre eller mindre gebyrer selskaberne opnår altså stordriftsfordele 73. Hertil kommer, at selskaberne opnår et samlet overblik over likviditeten og dermed en bedre mulighed for at handle herudfra 74. Cash pooling kan desuden være et aktiv for selskaber, som pludseligt stilles over for en attraktiv investeringsmulighed. CPL vil traditionelt have et indgående kendskab til de forskellige CPDs aktiviteter, hvilket betyder, at CPL ofte hurtigere end en ekstern bank kan tage stilling til en forhøjelse af lånegrænsen Transfer Pricing & Intragroup Financing (86f) samt International tax issues (33). 71 Også kendt som buy-sell swaps. Se Notional vs. physical cash pooling revisited (del 1) samt bl.a. FXC committee letter, november Under antagelse af, at selskaberne har en risikopolitik, som tilsiger risikominimering i forhold til valutakursændringer. 73 Transfer Pricing & Intragroup Financing (39). 74 Aktionærlån i praksis (454). 75 International cash pooling (4f). 13

16 Kapitel 3 - Cash pool-leader Selskabet, som administrerer cash poolen, benævnes CPL. Denne CPL kan afhængigt af selskabernes behov tillægges flere eller færre funktioner og påtage sig forskellige grader af risiko. I dette kapitel behandles først de typiske funktioner, som kan pålægges CPL. Herefter behandles skatteog afgiftsretlige regler, der kan have betydning for, om funktionen som CPL placeres i et driftsselskab eller i et selskab oprettet specielt til funktionen som CPL herefter refereret til som et tomt selskab. 3.1 Cash pool-leaders funktioner Man kan overordnet anskue CPL fra 2 yderpunkter enten som en ren administrativ enhed eller som en intern bank. Den administrative enhed vil blot placere eventuelt samlet overskudslikviditet på en indlånskonto hos en ekstern bank, hvorimod den interne bank aktivt søger en bedre forrentning af overskudslikviditeten eller foretager risikostyring f.eks. hedge valutarisiko. Som et eksempel på investering, kan den interne bank udlåne permanent overskudslikviditet til en CPD og derved også erstatte i hvert fald en del af den langsigtede eksterne finansiering hos denne CPD. CPL for en virtuel cash pool vil ofte blot være en administrativ enhed med meget begrænsede funktioner. CPL kan have til opgave at fordele tilskrevne renter, men det varetages i praksis ofte af den eksterne bank. For en CPL i en virtuel cash pool vil den primære funktion bestå i forhandlinger med den eksterne bank omkring oprettelse og fortsat opretholdelse af cash poolen. I tillæg hertil kan man forestille sig, at CPL eventuelt vil foretage uddannelse af medarbejdere, som skal benytte brugerfladen på den eksterne banks IT-system. CPL vil ved de fysiske cash pools være ejer af hovedkontoen - eller ved Single Legal Account være ejer af den eneste konto i cash poolen. CPL vil dermed indtage positionen som låntager eller långiver over for henholdsvis den eksterne bank og CPD. CPL funktioner kan bl.a. bestå i forhandlinger med den eksterne bank, manuelle overførsler mellem konti og fordeling af renter. Som nævnt vil mange selskaber dog benytte sig af de eksterne bankforbindelsers automatiserede IT-systemer. Ønsker selskabet alligevel selv at stå for den administrative opgave, kan dette effektivt løses med en online netbank, hvortil alle konti er tilknyttet Placering af funktion som cash pool-leader i Danmark Forskellige hensyn kan være bestemmende for, om man vælger at placere CPL i Danmark eller udlandet. Det kan bl.a. være det potentielle lands skatteregler, selskabets omdømme 77 samt om selskaberne selv besidder tilstrækkelig kompetencer til at oprette og administrere cash poolen i forhold til landets retsregler, eller om der skal købes ekstern bistand hertil. Er Danmark valgt som placering af CPL, skal der tages stilling til, om CPL skal være del af et driftsselskab eller placeres i et tomt selskab. For fysiske cash pools vil placeringen i et driftsselskab betyde, at risiko forbundet med driften også bliver en risiko for CPL. Hvis der ikke er aftalt garantistillelse eller kun aftalt hæftelse med indskud, så vil risiko knyttet til cash poolen modsat også blive en risiko for driftsselskabet. Ikke blot risiko kan påvirke beslutningen det kan også danske skatte- og afgiftsretlige regler. Derfor behandles momsfradragsret, lønsumsafgift og tynd kapitalisering i det følgende. 76 International cash pooling (3). 77 F.eks. kundernes holdning til placering af selskaber i lande med betydelig lavere beskatning. 14

17 3.2.1 Begrænsning af momsfradragsret CPL for en fysisk cash pool foretager levering af en finansiel ydelse mod vederlag, hvilket falder inden for MLs anvendelsesområde, da dette udgør økonomisk virksomhed i henhold til ML 78. Der er dog tale om afgiftsfritagne transaktioner 79, hvilket har betydning for momsfradragsretten. Der kan ikke opnås fradragsret for moms på varer og ydelser erhvervet til brug for levering af afgiftsfritagne leverancer i EU 80. For momsfradragsretten er det afgørende, om omkostningerne kan henføres til afgiftspligtige transaktioner, afgiftsfritagne transaktioner eller må anses som fællesomkostninger, som vedrører begge typer af transaktioner. Såfremt et selskab kun fungerer som CPL, vil alle erhvervede ydelser kunne henføres til de afgiftsfritagne transaktioner, hvilket medfører, at der ikke kan opnås fradrag. Hvis funktionen som CPL derimod er placeret i et driftsselskab med afgiftspligtige leverancer, vil det ofte ikke være umuligt at henføre f.eks. revisor-, lokale-, IT- og uddannelsesomkostninger til kun én af de 2 transaktionstyper. Der skal i den situation derfor beregnes en delvis fradragsret efter ML 38. Den delvise fradragsret baserer sig som udgangspunkt på forholdet mellem omsætning fra afgiftspligtige leverancer og den samlede omsætning 81. Det gælder dog ikke såfremt, der er tale om passiv kapitalanbringelse, da omsætning herfra ikke nedbringer andelen af omsætning fra afgiftspligtige leverancer. Efter ML 38, stk. 1, 4. pkt. skal der ses bort fra omsætning som hidrører fra passiv kapitalanbringelse, herunder enkeltstående udlån mellem moder- og datterselskaber og mellem søsterselskaber. Fortolkningen af begrebet passiv kapitalanbringelse skal ske i overensstemmelse med fællesskabsretten, da ML udgør den nationale implementering af bestemmelserne i momssystemdirektivet 82. Skatterådet fortolker da også passiv kapitalanbringelse i overensstemmelse med direktivets noget anderledes formulering 83 finansielle bitransaktioner. EU-domstolen har ved flere lejligheder haft mulighed for at behandle begrebet. For at anse det for en bitransaktion kræves det, at den finansielle transaktion hverken 84 ; a) ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed 85 ; eller b) indebærer væsentlig anvendelse af momspligtige varer og ydelser 86. Såfremt cash pool-ordningen kan anses for passiv kapitalanbringelse i henhold til ML 38, stk. 1, vil driftsselskabet kunne opnå fuldt fradrag for afgiftspligtige varer og ydelser erhvervet til brug for administrationen af cash poolen med mindre disse udelukkende kan henføres til cash poolen. 78 Jf. principperne i p i sag C-77/01 EDM, p i sag C-306/94, Régie dauphinoise og SKM SR, ad Jf. ML 13, stk. 1, nr Jf. ML 37, stk. 1 modsætningsvist. Såfremt leveringen af de finansielle ydelser sker til aftagere uden for EU, vil der være fradrag for moms på varer og ydelser til brug for levering heraf jf. ML 37, stk Jf. ML 38, stk. 1. Den delvise fradragsret anvendes på fællesomkostninger. For nærmere om fællesomkostninger henvises der til SKATs JV (D.A ). Det skal bemærkes, at andre elementer også udholdes af beregningen disse er ikke af relevans for denne afhandling. 82 Direktiv 2006/112/EF. 83 Jf. SKM SR. Direktivets formulering fremgår af artikel 174, stk. 2, litra c. 84 Blot én af betingelserne er tilstrækkelig til, at man ikke kan anse en transaktion for værende en bitransaktion jf. C-174/08, NCC, p C-306/94, Régie dauphinoise, p C-77/01, EDM, p. 76 og

18 Investering af depositum knyttet til ejendomsadministration blev anset som en direkte, permanent og nødvendig forlængelse af ejendomsadministrationen. EU-domstolen har i en anden sag lagt vægt på driftsformål og udøvelse med en kommerciel målsætning 87. Ser man i EU-domstolens engelske version, så benyttes samlebegrebet; incidental. Ordet har betydningen; happening as a minor accompaniment to something else altså begivenhed, der er en underordnet tilføjelse til noget andet 88. EU-domstolen har ikke præciseret begrebet; væsentlig anvendelse af momspligtige varer og ydelser, men henvist dette til vurdering hos de nationale domstole. EU-domstolen har desuden henvist til omsætning som et indicium. Det kan dog ikke afvises, at der er tale om en bitransaktion, selvom omsætningen herfra overstiger omsætningen fra selskabets oplyste hovedaktivitet 89. Skatterådet har i en sag fra taget stilling til anvendelsen af EU-domstolens fortolkningsbidrag på cash pools. Spørger i sagen var et dansk driftsselskab, der ville overtage en række funktioner fra et finansieringsselskab i koncernen, herunder funktionen som CPL. I den konkrete sag udgjorde udlån til koncernselskaber, cash pool samt valuta- og råvareprisafdækning kun et samlet ressourceforbrug på 0,73 %. Desuden var omsætningen fra alle de overtagne finansielle funktioner ca. 1,3 %. Skatterådet anså på den baggrund de finansielle transaktioner for bitransaktioner 91. Samme resultat kom Skatterådet frem til i en lignende sag fra , hvor omsætningen fra de finansielle transaktioner udgjorde 0,4 % af den momspligtige omsætning og en tidsmæssig begrænset ressourceanvendelse 93. Disse procentsatser kan benyttes som indikationer, men der eksisterer ingen indikationer af, hvor den øvre grænse er. Det må derfor tilrådes, at selskabet sikrer sig ved et bindende svar 94. Momsfradragsret er som udgangspunkt ikke afgørende for en CPL i en virtuel cash pool. Det skyldes, at CPL ofte vil være deltager i den virtuelle cash pool og dermed ikke udøver forhandling eller formidling i overensstemmelse med ML Bestemmelsens effekt på valg af cash pool leader Set fra det momsmæssige perspektiv, er det på grund af bestemmelsen om finansielle bitransaktioner fordelagtigt at placere funktionen som CPL i et selskab, der også har afgiftspligtige transaktioner. Fordelen ved bestemmelsen om finansielle bitransaktioner bliver større, desto større andelen af omsætning fra de finansielle transaktioner er i forhold til andelen af generalomkostninger anvendt hertil. Selskabet kan dog opnå samme effekt ved at lade CPL og driftsselskabet fællesregistrere. Dermed skal der ikke pålægges moms på ydelser mellem selskaberne. Med en fællesregistrering anses alle selskaber som et samlet selskab. Der er derfor ingen grund til at antage, at bestemmelsen 87 Jf. præmis Jf. Oxforddictionaries.com, 5. juni Jf. C-77/01, EDM præmis og henvist til i TfS SKM SR. 91 Selskabet forespurgte desuden, om det alternativt kunne benytte samme opgørelsesmetode som pengeinstitutter. EU-domstolen har fastslået (se SKM SKAT), at kun nettorenteindtægterne skal anses som omsætning, såfremt indlånsvirksomheden og udlåns- / investeringsvirksomheden ligger i nødvendig og direkte forbindelse med hinanden. Spørgsmålet blev hverken besvaret på baggrund af denne forespørgsel eller sagen gengivet i SKM HR. Det er derfor uklart om SKAT mener, at dette kun er gældende for pengeinstitutter. 92 SKM SR ud af 400 medarbejdere. 94 Med hjemmel i Skatteforvaltningslovens kapitel Hertil kræves det, at den momspligtige ikke har selvstændig interesse i kontraktens udformning. Desuden er der ved virtuelle cash pools ikke tale om långivning. Se SKATs JV (D.A.5.11). 16

19 om finansielle bitransaktioner i ML 38 ikke finder tilsvarende anvendelse her. En eventuel fællesregistrering har dog betydning for lønsumsafgiften Lønsumsafgift Som angivet er levering af finansielle ydelser fritaget for moms. I stedet betales der lønsumsafgift af sådanne ydelser leveret mod vederlag uanset leveringssted 96. Vurderingen af levering mod vederlag er i LAL sammenfaldende med vurderingen i ML 97. Lønsumsafgiften opgøres forskelligt afhængig af aktivitet 98. Det er netop disse forskellige opgørelsesmetoder, der kan påvirke valget af CPL. Der eksisterer 4 forskellige metoder, men kun metoderne 2 og 4 behandles, da kun disse er aktuelle i forhold til opgørelsen for CPL Afgiftsgrundlag Til brug for beregningen af lønsumsafgiften skal afgiftsgrundlaget opgøres. For metode 2 udgøres denne udelukkende af lønsummen, hvorimod der ved metode 4 også tages højde for årets resultat 100. Lønsummen opgøres som den summerede bruttoløn erhvervet af virksomhedens ansatte. Dette omfatter både ordinær løn, tillæg, arbejdsgivers løbende betalinger til pensionsordninger og andre former for løn, herunder gratialer, provision og feriepenge. Det er desuden ikke af betydning om tillæg ydes som del af lønnen eller særskilt 101. Kun bruttoløn til ansatte skal medregnes, og det er derfor nødvendigt at sondre mellem vederlag til ansatte, til honorarmodtagere og til selvstændig erhvervsdrivende. Denne vurdering er sammenfaldende med den skattemæssige vurdering af, om personer er lønmodtagere i en virksomhed 102. Årets resultat til brug for lønsumsafgiftsgrundlaget baserer sig på selskabets regnskaber og opgøres ud fra almindelige regler herfor Opgørelsen Har selskabet omsætning, der vedrører transaktioner underlagt forskellige opgørelsesmetoder, så skal hver del opgøres efter sin egen metode. For metode 2 gælder det dog, at denne kun skal anvendes, såfremt de finansielle transaktioner udgør en tilpas stor andel. Alternativt behandles de finansielle transaktioner sammen med selskabets øvrige transaktioner under metode 1 eller 4. Metode 2 vedrører som angivet selskaber inden for den finansielle sektor. Der er tale om en konkret vurdering, men SKAT benytter en formodningsregel, hvorefter selskabet skal have mere end 50 % af den samlede omsætning fra finansielle transaktioner 103. Er funktionen som CPL den eneste aktivitet i et selskab, vil metode 2 derfor som udgangspunkt skulle anvendes. Placeres funktionen som CPL derimod hos et driftsselskab af en vis størrelse, vil metode 4 skulle anvendes i stedet. Der 96 Lønsumsafgiften omfatter ikke blot finansielle ydelse, men en række oplistede transaktionstyper. Se bl.a. SKM HR og SKATs JV (D.B.2.1) mht. leveringssted. 97 Jf. SKATs JV (D.B.2.1). 98 Afhænger også af virksomhedens organisering, hvilket dog ikke aktuelt her. 99 Metode 2 går forud for metode 4. De øvrige metoder omhandler organisationer, fonde, foreninger, loger mv. samt lotterier mv. 100 Jf. LAL 4, stk. 1 og stk. 2, nr Der henvises til SKATs JV (D.B.5.2), for nærmere om de poster: som skal medregnes, som ikke skal medregnes og refusioner samt løntilskud, der skal modregnes. Lønnen medregnes på tidspunktet, hvor der opnås endelig ret til fradrag for denne. 102 Se SKATs JV (C.C.1.2.2) for gennemgang af retspraksis. 103 Jf. SKATs JV (D.B.4.4.2). Ydermere kan der lægges vægt på virksomhedens offentlige fremtræden. 17

20 vil i givet fald skulle ske en sektoropdeling af afgiftsgrundlaget, så både løn og resultat fordeles i overensstemmelse med forholdet mellem lønsumsafgiftspligtige og momspligtige leverancer 104. Såfremt en medarbejder udøver aktiviteter i flere sektorer, skal lønsummen jf. lønsumsafgiftsbekendtgørelsen 105 fordeles på baggrund af dennes faktiske tidsforbrug. Ved metode 4 kan fordelingen dog ske ved skøn, såfremt en faktisk fordeling ikke er mulig 106. SKAT understreger i sin Juridiske Vejledning, at sådan umulighed ikke foreligger, blot fordi opgørelsen er omfattende eller omfatter mange medarbejdere. Tidsopgørelsen kan tænkes problematisk for f.eks. administrationspersonale i forbindelse med arbejdsopgaver som bogføring og lignende. Skønnet kan basere sig på en omsætningsfordeling, men jf. retspraksis kun hvis intet andet skøn giver et mere retvisende billede 107. Selskabet vil som udgangspunkt ikke have særskilte sektorregnskaber for henholdsvis driften og den del, som vedrører funktionen som CPL. Med udgangspunkt i data fra ERP-systemet og én eller flere fordelingsnøgler på fællesomkostningerne, vil det dog ofte være muligt at tilrettelægge regnskabet, så resultatet for den lønsumsafgiftspligtige del fremgår. En sådan opdeling vil under alle omstændigheder udgøre et stærkt grundlag for et eventuelt skøn heraf. For metode 2 udgøres lønsumsafgiften for 2013 af 10,9 % af lønsum 108. Der er tale om en stigende afgiftsprocent gående til 15,3 % frem mod Afgiftsprocenten udgør kun 4,12 % ved metode 4, der dog som angivet beregnes på baggrund af et lønsumsafgiftsgrundlag, hvor årets resultat indgår. Derved kan der i tilfælde af underskud fremkomme et negativt afgiftsbeløb, hvilket kan benyttes til modregning i følgende år 109. Ved metode 2 skal der som den eneste ske angivelse månedligt 110. For metode 4 sker dette i stedet kvartalsvis som en aconto angivelse 111, som følges op af en endelig opgørelse årligt. Uanset metode skal der dog kun ske registrering, hvis lønsumsafgiftsgrundlaget oversiger kr. årligt. Lønsumsafgiften har ikke fuld effekt på resultatet, da der er fradrag herfor som en driftsomkostning Bestemmelsens effekt på valg af cash pool- leader Som angivet benyttes der en højere afgiftsprocent ved metode 2. Hvor CPL kun modtager begrænset aflønning 112, vil det derfor som udgangspunkt være mest optimalt, at CPL er et driftsselskab. For 2013 vil resultatet skulle udgøre 165 % af lønsummen for året, for at resultaterne ved de 2 opgørelsesmetoder er sammenfaldende Jf. LAL 4, stk. 4. Det samme gælder, såfremt der er leverancer underlagt forskellige metoder. 105 Bek. nr. 774 af 21/06/ Det skal bemærkes, at der nu gælder særlige regler for fordeling af tidsforbrug ved sektoropdeling for en CPL underlagt metode 2, såfremt denne ikke er i stand til eller villig til at opgøre det faktiske tidsforbrug. Dette er bl.a. aktuelt, hvor CPL udfører aktiviteter som aktionær eller i begrænset omfang også har afgiftspligtige transaktioner, som udføres af samme ansatte. Dette gælder jf. praksis også selvom MLs registreringsgrænse ikke er overskredet. For kritik af reglerne se bl.a. Lønsumsafgift i den finansielle sektor Skatteministeriet går for langt. 107 Se bl.a. SKM LSR. 108 Jf. LAL 4, stk. 2, nr Jf. LAL 4, stk Jf. LAL 6, stk Alene på baggrund af lønsum jf. LAL 6A. 112 Se kapitel Lønsum*10,9% - (Lønsum*4,12% + Resultat*4,12%) = Lønsum*6,78% - Resultat*4,12% = 1,65. 18