Kapitalbeskyttelse af kreditorers interesser ud fra etableret lovgivning om forbud mod kapitalejerlån i Danmark

Transkript

1 Aarhus Universitet - Business and Social Sciences Cand.merc.aud 2015 Kapitalbeskyttelse af kreditorers interesser ud fra etableret lovgivning om forbud mod kapitalejerlån i Danmark Forfatter: Trine Schaldemose Studienummer: TH82998 Vejleder: René Ferrer Ruiz

2 Executive summary One of the main purposes in the Danish Companies Act is to protect the company and its creditors against economic losses. Due to this purpose, it is a key regulation in the Danish Companies Act that shareholders in public and private held companies and their related parties are prohibited to borrow money in their own company. To support this regulation, supportive regulation have been introduced in the legislation of taxation, financial statements act and legislation regarding state authorised public accountants. The main purpose of this master thesis is to analyze whether the key regulation as well as the supportive regulation, covers the purpose of the Danish Companies Act to protect creditors against illegal loans and economic losses. The prohibition against borrowing money in a shareholder owned limited company includes restrictions regarding lending out money and applying guarantee on behalf of private loans. These limited restrictions means that an owner of a limited company is allowed to borrow fixed assets from the company without violating the prohibition. The group of persons affected by the prohibition is owners of a company, the management of the company and related parties to these groups of persons, including parents, children and partners. The supportive regulation consist of disclosure requirements in the public financial statements, in the situation where an owner of a company, or another person in the group, has been borrowing money from the company. Such loans should be subject to taxation in accordance with the Danish taxation legislation. According to the work performed by the state authorised public accountant, supplementary information regarding the violation of the prohibition should be added to the auditor s opinion. The penalty for violating the prohibition is taxation, to be fined and limitations regarding the choice of auditing. A condition for these regulations to work and have an effect on the protection of a company s creditors is that the illegal loans be identified. The best way to identify the illegal loans is through the work performed by an auditor, in order to be able to express a qualified opinion of a company s financial statements. The auditor is obligated to making it public, if illegal loans have been issued. The overall conclusion of the master thesis is that the current regulation adopted to protect the creditors against illegal loans obtained by company owners are sufficient but very dependent on the work performed and the qualified opinion expressed by the auditor.

3 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Metodevalg Kildekritik Forkortelser Begreber og terminologi Kapitalejerlån i selskabsretligt perspektiv Selskabslovens spæde start Aktieselskaberne i Danmark Begrænset hæftelse De første regler for kapitalejerlån i Forbud mod kapitalejerlån fra 1982 og til i dag Kreditorers kapitalbeskyttelse Kapitalejerlån i selskabsretligt perspektiv Dispositioner omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån Personkreds omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån Selskabsretlige konsekvenser ved kapitalejerlån EU s selskabsretlige bestemmelser Delkonklusion Kontrolsystemer til forbud mod kapitalejerlån Kontrolsystemer i selskabsretligt perspektiv Forsvarligt kapitalberedskab Kapitaltabsregler Øvrige kapitalbeskyttelsesregler Kontrolsystemer i skatteretligt perspektiv Dispositioner omfattet af LL 16E Personkreds omfattet af LL 16E Konsekvenser ved et skattepligtigt kapitalejerlån Omgørelses- og reparationsmuligheder Kontrolsystemer i regnskabsmæssigt perspektiv Skemakrav til årsregnskaber Oplysning om tilgodehavender hos ledelsesmedlemmer Ændring af regnskabsklasser Udvidet gennemgang og fravalg af revision... 36

4 3.4. Kontrolsystemer i revisionsretligt perspektiv Revisors erklæringstyper Revisorlovgivningens påvirkning på kapitalejerlån Konsekvenser for revisor ved overtrædelse af ovenstående regler Delkonklusion Kontrolsystemernes funktionalitet Omfattede dispositioner og personkreds Konsekvenser ved fravalg af revision Udvidelse af størrelsesgrænser for fravalg af revision Overholdelse af skemakrav og noteoplysning Beskatning af ulovlige lån Tavshedspligt og offentlighedens tillidsrepræsentant Erhvervsstyrelsens indsats Digitale indberetninger Delkonklusion Sanktioner som konsekvens for ulovlige kapitalejerlån Sanktioner i selskabsretligt perspektiv Sanktioner i skatteretligt perspektiv Sanktioner i regnskabsmæssigt perspektiv Sanktioner i revisionsmæssigt perspektiv Delkonklusion Konklusion Litteraturliste Bilag

5 1. Indledning I Danmark eksisterer et attraktivt erhvervsliv, som Verdensbanken i 2015 har kåret som det tredje bedste land at drive virksomhed i, ud af i alt 189 lande 1. For at skabe de bedste forhold for virksomhedsdrift og samhandel i Danmark, er det af afgørende betydning, at der eksisterer en tillid og ansvarlighed imellem forretningsmæssige relationer samt en vis grad af åbenhed om virksomheders økonomiske forhold 2. På trods af Verdensbankens høje ranglisteplacering, er konkursramte virksomheder desværre ikke noget sjældent syn i Danmark. I perioden gik virksomheder konkurs i Danmark, sammenlignet med virksomheder i perioden fra I en periode på 20 år er der således sket en stigning på 80% af antallet af konkursramte virksomheder i Danmark 3. Insolvens og et selskabs manglende evne til at opfylde sine økonomiske forpligtelser, er et krav for, at en virksomhed kan tages under konkursbehandling, jf. konkurslovens 17. Konkurs er altså en afledt konsekvens af insolvens og herved en virksomheds manglende evne til at kunne betale sine kreditorer, herunder leverandører og bankforbindelser. Konsekvensen ved en konkurs er mange, heriblandt at kreditorer efterlades med et økonomisk tab. Når et konkursbo er gjort op, vil simple krav, som eksempelvis krav fra kreditorer, have en lavt rangerende plads i konkursordenen. Kreditorer har derfor typisk begrænset mulighed for at få sin fordring indfriet hos den konkursramte virksomhed. Denne risiko betragtes som værende en forretningsmæssig risiko, der kan være svær at gardere sig imod. Økonomiske tab på fordringer kan for en kreditor have store konsekvenser for den fremtidige drift af dennes virksomhed. Kreditorers økonomiske risiko forøges når en kunde igennem sin virksomhed foretager udlån til sine ejere eller til medlemmer af virksomhedens ledelse, de såkaldte ulovlige kapitalejerlån. Der består ingen garanti for, at disse lån bliver betalt tilbage til virksomheden. Dette kan i værste fald betyde, at de penge der skulle være anvendt til betaling af kreditorer, i stedet er brugt til at finansiere virksomhedsejeres privatforbrug. Erhvervsstyrelsen har i 2013 foretaget en analyse af antallet af kapitalejerlån, som viser, at der i hvert af årene 2010 og 2011 er registreret ulovlige kapitalejerlån i mere end danske selskaber. Ud af de ulovlige kapitalejerlån i 2011 viser analysen, at kun 29% af selskaberne har tilbagebetalt de ulovlige udlån i 2012, og at 7% af selskaberne med 1 World Bank Group, (2015) 2 Erhvervs- og Vækstministeriet, (2015) 3 Danmarks Statistik, (2015) 1

6 ulovlige kapitalejerlån er gået konkurs. Dette efterlader godt 60% af de ulovlige kapitalejerlån fra 2011 til at blive videreført i 2012 og som en fortsat risiko for kreditorer 4. Kreditorers økonomiske risiko bliver i væsentlig grad forhøjet som følge af, at de mest anvendte virksomhedsformer i Danmark er aktie- eller anpartsselskaber. Årsagen til dette er, at disse selskabsformer er attraktive for virksomhedsstiftere, grundet den begrænsede hæftelse for forpligtelser, der er afgrænset til at omfatte den lovpligtige selskabskapital på DKK for anpartsselskaber og DKK for aktieselskaber 5. Det vil være dette beløb, aktionærer og anpartshavere er begrænset til at hæfte for, i tilfælde af et selskabs konkurs. Der er i den danske lovgivning indført en række regler, som skal beskytte kapitalen i et selskab samt beskytte kreditorerne mod at ejere og ledelse i et selskab, uden videre kan gøre brug af selskabets aktiver til private formål. Disse regler skal være med til at sikre, at der i selskaberne ikke foretages dis-positioner af privat karakter, til ugunst for kreditorer og herved begrænse misbrugen af kreditorers tillid. 4 FSR (2013) 5 Selskabsloven 4, stk. 2 2

7 1.1. Problemformulering Med udgangspunkt i ovenstående indledning er afhandlingens problemformulering udarbejdet: Er kapitalbeskyttelsen af kreditorers interesser ved forbud mod kapitalejerlån, sikret ved selskabslovgivningens regler understøttet af etablerede kontrolsystemer samt nuværende praksis? Ovenstående problemformulering ønskes besvaret igennem denne afhandling og er operationaliseret igennem nedenstående undersøgelsesspørgsmål. 1. Hvad er formålet med princippet om kapitalbeskyttelse ved forbud mod kapitalejerlån i et selskabsretligt perspektiv og afdækker selskabslovens regler dette formål? Med det første undersøgelsesspørgsmål ønskes indledningsvist overordnet at belyse den historiske udvikling i den selskabsretlige lovgivning, med henblik på at klarlægge formålet med lovgivningen om kapitalejerlån. I tillæg hertil analyseres de nuværende regler for kapitalejerlån i henhold til selskabsloven. Analysen af selskabsloven vil identificere reglerne om kapitalejerlån samt fortolke indholdet af lovteksten. Slutteligt vil det blive vurderet, hvorvidt formålet med implementering af reglerne kommer tilstrækkeligt til udtryk i form af den nuværende danske selskabslovgivning. 2. Hvilke kontrolsystemer er etableret i henholdsvis selskabslovgivning, skattelovgivning, regnskabs- og revisionslovgivning med påvirkning på forbuddet mod kapitalejerlån? Reglerne med påvirkning på det selskabsretlige forbud mod kapitalejerlån i den ovenfornævnte lovgivning, vil blive identificeret og analyseret for at klarlægge, hvorvidt disse regler omfatter det samme indhold med hensyn til dispositioner og personkreds som de selskabsretlige regler. Der vil ligeledes blive foretaget en gennemgang af de sanktionsmuligheder der ifølge den pågældende lovgivning eksisterer ved overtrædelse af reglerne samt, hvordan kontrolsystemerne påvirker forbuddet mod kapitalejerlån. Analyse vil efterfølgende gøre det muligt at diskutere, hvorvidt kontrolsystemerne i sammenhæng med hinanden, vurderes at have en positiv eller negativ påvirkning på det selskabsretlige forbud mod kapitalejerlån. 3. Vurderes kontrolsystemerne, jf. spørgsmål 2 at virke efter hensigten når kontrolsystemerne betragtes sammen, og hvad er årsagen til resultatet heraf? 3

8 På baggrund af de i undersøgelsesspørgsmål 2 analyserede kontrolsystemer, vil det blive diskuteret, hvorvidt kontrolsystemerne vurderes, at være en hjælp til bekæmpelse af kapitalejerlån. Diskussionen vil indeholde en vurdering af, hvorvidt der opstår synergieffekter mellem kontrolsystemerne eller effekter med negativrettet påvirkning på optagelse og afvikling af kapitalejerlån. I denne diskussion vil de tiltag der i praksis er indført af Erhvervsstyrelsen og den danske regering, som forsøg på at bekæmpe kapitalejerlån, blive inddraget. 4. Vurderes sanktionerne belyst i spørgsmål 1 og 2 i henholdsvis den primære lovgivning samt kontrolsystemerne at være tilstrækkelige til at reducere problemstillingen om kapitalejerlån samt forebygge optagelse af nye lån? Med det sidste undersøgelsesspørgsmål vil sanktionsmulighederne identificeret i undersøgelsesspørgsmål 1 og 2 blive diskuteret, med henblik på at vurdere, om disse sanktioner er tilstrækkelige til at reducere optagelsen kapitalejerlån, og hvilke afledte konsekvenser sanktionerne kan have. Diskussionen vil inkludere en vurdering af, hvem der er udsat for sanktionerne samt størrelsesordenen af sanktioneringen Afgrænsning Nærværende afhandling skrives med udgangspunkt i en række danske love, herunder primært selskabsloven, ligningsloven, årsregnskabsloven samt revisorloven, herunder erklæringsbekendtgørelsen og erklæringsvejledningen. Disse love vil udelukkende blive anvendt til at analysere på kapitalbeskyttelsen af kreditorer ved forbud mod kapitalejerlån, og anvendelsen af de relevante love, vil derfor afgrænse sig hertil. Der afgrænses i afhandlingen fra at diskutere, hvorvidt der er tale om et lovligt eller ulovligt kapitalejerlån. Afhandlingen vil fokusere på ulovlige kapitalejerlån efter at disse er identificeret. Der foretages derfor ingen gennemgang af de selskabsretlige undtagelsesbestemmelser jf. SEL 210, stk Diskussionen af, hvorvidt et kapitalejerlån er opstået på baggrund af en forretningsmæssig disposition eller øvrige forhold, som gør kapitalejerlån lovlige, vil derfor være udeladt af denne afhandling. Kapitalejerlån i skatteretligt perspektiv vil afgrænse sig til at omfatte kapitalejerlån optaget efter den 14. august 2012, eftersom dette er tidspunktet for indførelsen af beskatning af kapitalejerlån. 4

9 Afhandlingen vil primært bestå i en teoretisk gennemgang af de regler og systemer der er implementeret og vedtaget ved lov, for at sikre kapitalbeskyttelse af kreditorer ved reglerne om kapitalejerlån. Opgaven vil derfor kun i begrænset omfang omhandle den faktiske og praktiske håndhævelse af disse kontrolsystemer. Afhandlingen vil afgrænse sig fra at behandle cash-pool ordninger 6, da dette specielle likviditetsstyringsredskab imellem koncernforbundne selskaber ikke vurderes relevant for afhandlingens problemformulering. Afhandlingen vil afgrænse sig til at omfatte ulovlige kapitalejerlån optaget i kapitalselskaber defineret i selskabslovens 1, hvorfor andre selskabsformer som interessentskaber, fonde og andelsselskaber med begrænset ansvar udelukkende vil blive inddraget i relevant omfang. Afhandlingen tager udgangspunkt i dansk lovgivning, hvorfor EU-retlige regler udelukkende vil blive inddraget i tilfælde, hvor disse understøtter og regulerer den danske lovgivning der anvendes i denne afhandling. Kildeindsamling er afsluttet den 29. oktober 2015, hvorfor regler, lovforslag, betænkninger, artikler og andet materiale offentliggjort efter denne dato, ikke vil være behandlet i afhandlingen. Mindre afgrænsninger vil blive foretaget løbende i afhandlingen, hvor dette findes relevant Metodevalg Nærværende afhandling skrives med udgangspunkt i den retsdogmatiske metode. Problemformuleringen vil således blive besvaret ud fra en juridisk metodegennemgang, omfattende den fremgangsmåde som domstolene anvender ved stillingtagen til et retligt problem 7. Strukturen i denne fremgangsmåde kan deles op i tre hovedområder: 1) Valg af retligt materiale, 2) Valg af fakta, og til sidst 3) Valg af konklusion. Idéen med denne struktur er at identificere det relevante retlige materiale, herunder korrekt lovgivning til at belyse problemstillingen med. Det valgte retlige materiale skal således underlægges fakta, herunder de faktiske omstændigheder. Konklusionen på løsningen af det retlige problem fremkommer således ved, at anvende det retlige materiale på de faktiske omstændigheder. 6 Betænkning nr. 1498, (2008), afsnit Evald, J., (2011), s. 3 5

10 For at kunne træffe bestemmelse om, hvilket retligt materiale der skal anvendes ved løsningen af et retligt problem, er det væsentligt at pointere, i hvilken rækkefølge retskilderne har prioritet. I Norden er der enighed om at kategorisere retskilderne i fire hovedgrupper, omfattende 1) Lovgivning, 2) Retspraksis, 3) Sædvane og 4) Forholdets natur. I lovgivningen, herunder Grundloven, findes der ingen regler for prioritering af retskilderne. Dette vil i princippet sige, at domstolene har frit valg til at lægge hvilken som helst retskilde størst betydning. I praksis er der dog etableret et uskrevet prioriteringsprincip, som tilsigter, at lovgivningen har forrang frem for de øvrige retskilder 8. Når lovgivning skal fortolkes skelnes mellem to fortolkningsprincipper, nemlig objektiv og subjektiv formålsfortolkning. Den objektive formålsfortolkning tilskynder at tage udgangspunkt i det eksplicitte formål med loven, herunder lovens eget indhold. Den subjektive formålsfortolkning derimod, fortolker loven ud fra dens forarbejder, herunder bemærkninger til lovforslaget, samt Folketingets behandlinger 9. Ved løsning af et retligt problem kan udfaldet derfor blive væsentligt forskelligt, alt efter hvilken fortolkningsmetode der anvendes. Nærværende afhandling vil ikke tage udgangspunkt i et konkret juridisk problem, der skal løses ved hjælp af den juridiske metode. Derimod vil der i afhandlingen blive foretaget en analyse og fortolkning af selskabslovens regler om kapitalbeskyttelse ved forbud mod kapitalejerlån. Ud fra den subjektive formålsfortolkning, vil der blive fortolket på, hvorvidt motiverne og formålet med selskabslovens regler om kapitalbeskyttelse ved forbud mod kapitalejerlån, er i overensstemmelse med det faktiske indhold af selskabsloven. Den objektive formålsfortolkning vil blive anvendt ved analysen af den øvrige lovgivning, der eksisterer med påvirkning på forbud mod kapitalejerlån. Som det fremgår af de metodemæssige overvejelser ovenfor, vil data anvendt i opgaven hovedsagligt udgøres af kvalitative og sekundære data i form af dansk lovgivning, forarbejder til de gældende danske love samt offentliggjorte publikationer og artikler fra pålidelige kilder, herunder Erhvervsstyrelsen og FSR Kildekritik De primære kilder anvendt i denne afhandling udgør lovgivning, lovforslag, bekendtgørelser, vejledninger, forarbejder, bemærkninger, hørringssvar samt afgørelser på domme. Alle disse kilder er 8 Evald, J., (2011), s Evald, J., (2011), s

11 udarbejdet af myndighederne, hvorfor validiteten og pålideligheden vurderes at være høj og kilderne objektive. I forbindelse med analyse af den danske lovgivning anvendes lovkommentarerne til henholdsvis selskabsloven, Årsregnskabsloven og Revisorloven. Alle de kommenterede love er skrevet og kommenteret af anerkendte jurister og advokater, beskæftigede hos Erhvervsstyrelsen eller FSR samt anerkendte statsautoriserede revisorer. På denne baggrund vurderes de kommenterede love, at kunne anvendes som pålideligt fortolkningsværktøj. De øvrige anvendte kilder består af relevante fagbøger, artikler, publikationer m.v. Flere af forfatterne af disse kilder er sammenfaldende med forfatterne af lovkommentarerne nævnt ovenfor, hvorfor disse kilder betragtes som pålidelige. Anvendelsen af øvrige artikler og publikationer, vurderes at være af mere subjektiv karakter. Pålideligheden og objektiviteten vurderes derfor ikke at være lige så stor som ved anvendelse af ovenstående primære kilder. Ved anvendelsen af disse kilder, vil der blive taget kritisk stilling til, hvorvidt kilderne udtrykker egne holdninger Forkortelser Love SEL Selskabsloven LL Ligningsloven ÅRL Årsregnskabsloven, til og med lov nr. 738 af 1. juni 2015, vedtaget den 21. maj 2015 ÅRL(2013) Årsregnskabsloven, før vedtagelsen den 21. maj 2015 RL Revisorloven EBG Erklæringsbekendtgørelsen EV Erklæringsvejledningen Øvrige forkortelser FSR FRR L 199 L 117 Foreningen for Statsautoriserede Revisorer Foreningen for Registrerede Revisorer Forslag til lov om ændring af ligningsloven, kursgevinstloven, skattekontrolloven og kildeskatteloven Forslag til lov om ændring af årsregnskabsloven og forskellige andre love 7

12 1.6. Begreber og terminologi Kapitalselskaber anvendes som fælles betegnelse ved omtale af virksomheder drevet i aktie- og anpartsselskabsform, jf. SEL 5, nr. 18. I forhold til reglerne om kapitalejerlån, er der ikke forskel på reglerne for aktie- og anpartsselskaber, hvorfor begrebet kapitalselskab vil blive anvendt i afhandlingens videre forløb. Virksomheder anvendes ved omtale af alle typer af virksomheder, uanset hvilken form de er drevet i, det vil sige både kapitalselskaber, interessentskaber, kommanditselskaber og virksomheder drevet i personligt regi. Kapitalejere og selskabsdeltagere er anvendt som en fællesbetegnelse for ejere af et kapitalselskab, som aktionærer og anpartshavere. Ledelsen anvendes i afhandlingen som et fællesbegreb for bestyrelse, direktion og tilsynsråd i henhold til SEL 5, nr. 4, 5 og 20. Kapitalejerlån er en fællesbetegnelse for aktionærlån og anpartshaverlån, som blev indført ved sammenlægningen af Aktieselskabsloven og Anpartsselskabsloven til selskabsloven i Betegnelsen aktionærlån er udelukkende anvendt i den historiske gennemgang af selskabsretten, eftersom dette var betegnelsen for kapitalejerlån på daværende tidspunkt. Kapitalejerlån er et selskabsretligt begreb, hvorfor de øvrige anvendte lovgivninger i denne afhandling, ikke fuldt ud anvender identiske definitioner og fortolkninger af kapitalejerlån. Denne afhandling anvender begrebet kapitalejerlån som en bred betegnelse for alle typer af udlån eller sikkerhedsstillelser til kapitalejere, medlemmer af ledelsen samt nærtstående til disse, medmindre andet tydeligt fremgår af afhandlingens videre forløb. Midler og værdier i et kapitalselskab defineres som kapitalselskabets aktiver, hvorover kapitalejere og ledelse kan råde. Dette kan eksempelvis omfatte debitorer, øvrige tilgodehavender samt likvide midler. 8

13 2. Kapitalejerlån i selskabsretligt perspektiv 2.1. Selskabslovens spæde start I de følgende afsnit vil den historiske tilblivelse af den danske selskabslovgivning kort blive klarlagt, med henblik på at opnå en forståelse for formålet med lovgivningen med fokus på reglerne om kapitalejerlån Aktieselskaberne i Danmark I Danmark har aktieselskabsformen været en realitet siden det 17. århundrede, dog på daværende tidspunkt uden en lov til at regulere denne måde at drive virksomhed på 10. Aktieselskaberne gav, historisk set som i nutiden, mulighed for at danne sammenslutninger med økonomiske fordele, ved at samle flere deltageres kapital, for herved at opnå en større investeringskraft, end købmænd og erhvervsfolk kunne opnå individuelt 11. I Danmark blev den første officielle aktieselskabslovgivning udarbejdet i 1917 i form af Aktieselskabsloven. Loven blev udarbejdet som en nødvendighed, som følge af erhvervsmæssig vækst og startende industrialisering i det 18. århundrede 12. I takt med udviklingen af det danske erhvervsliv opstod både juridiske og samfundsmæssige behov for, at etablere en aktieselskabslovgivning. Der eksisterede på daværende tidspunkt ingen garantier mod misbrug, svindel og lyssky forretninger i de etablerede aktieselskaber, hvorfor i særdeleshed kreditorer var underlagt en stor risiko for at lide tab. Behovet for at skabe åbenhed omkring stiftelsen af aktieselskaber og den efterfølgende behandling af aktieselskabets midler og værdier, var på denne baggrund på sit højeste Begrænset hæftelse Med etableringen af Aktieselskabsloven i 1917 blev den begrænsede hæftelse for aktieselskaber ligeledes en fast del af denne virksomhedsstruktur. Som en konsekvens af den begrænsede hæftelse, blev der skabt lovmæssige begrænsninger i de dispositioner, som kapitalejerne kunne foretage. Disse begrænsninger omfattede blandt andet regler for handel med egne aktier og kapitalnedsættelse. Disse regler blev skabt som led i at beskytte selskabets kreditorer 14. Sammen med reglerne 10 Dübeck, I., (1991), s Nationalmuseet (2008) 12 Andersen, P. K., (2013), s Dübeck, I., (1991), s Andersen, P. K., (2013), s. 26 9

14 for indskud af en selskabskapital, jf. SEL 4 og 33 er der herved skabt en lovgivning for, hvordan kapitalejere kan disponere over selskabskapitalen. Formålet med disse regler er at begrænse kapitalejernes muligheder, for at trække penge ud af kapitalselskaberne, som resulterer i, at der ikke er likvider til at betale kreditorerne, som risikerer at lide et økonomisk tab De første regler for kapitalejerlån i 1952 I Aktieselskabsloven fra 1917 er der udelukkende tale om begrænsning af dispositioner for selskabskapitalen, og ingen omtale af forholdet for udlån til aktionærer. Selvom Aktieselskabsloven fra 1917 ikke forbød aktionærlån, blev det i den første halvdel af 1900-tallet, praktiseret som om der var et forbud 15. I 1952 blev det dog en nødvendighed med en etableret lovgivning vedrørende kapitalejerlån, hvilket resulterede i ændringslov nr. 232 af 7. juni I denne lov blev det forbudt for aktieselskaber at foretage udlån til aktionærer, direktører, medlemmer af bestyrelsen samt revisor 16. En væsentlig undtagelse hertil blev dog indført i 1973 på baggrund af Betænkning nr. 362 (1964), som forbød udlån til aktionærer og direktører. Lempelsen blev dog betinget af, at der skulle være en passende sikkerhedsstillelse, udlånet skulle ske på markedsmæssige vilkår, hvilket vil inkludere fastsættelse af en passende rente ud fra markedssituationen samt, at bestyrelsen skulle påse, hvorvidt udlånet vil være forsvarligt for selskabets fortsatte drift. I betænkningen fremgår det, at kommissionen ikke vurderede, at der var behov for et absolut låneforbud. Udlån til bestyrelse og revisor var dog fortsat ulovligt Forbud mod kapitalejerlån fra 1982 og til i dag Ændringsloven nr. 282 af 9. juni 1982 indfører for første gang i den danske selskabslovgivning et absolut forbud mod kapitalejerlån. Denne lov ophæver alle tidligere regler, der har lovliggjort kapitalejerlån ved brug af undtagelser. Størstedelen af alle tidligere undtagelser udgår, og kapitalejerlån bliver definitivt ulovlige Folketings Tidende ( ), Tillæg A, sp Rigsdags Tidende ( ), Tillæg A, sp Betænkning nr. 362, (1964), s Græsvænge, B., Thomsen, N., (1985), s

15 Økonomi- og erhvervsministeriet nedsatte i 2006 et udvalg, der havde til formål at udarbejde en ny lov for aktie- og anpartsselskaber. Udvalget skulle modernisere selskabslovgivningen, der på daværende tidspunkt i stort omfang stammede helt tilbage fra Betænkning nr fra november 2008 og Lovforslag L 170 ( ) var resultatet af arbejdet i det nedsatte udvalg og indebar, at det eksisterende forbud mod kapitalejerlån blev fjernet. Denne lempelse var under stor kritik ved forhandling i Folketinget, hvilket resulterede i, at den vedtagne selskabslov Lov nr. 470 den 12. juni 2009, ikke vedtog lempelsen. Forbuddet mod kapitalejerlån fra 1982 er således videreført i den vedtagne selskabslov, som fortsat er den gældende hovedlov i dag Kreditorers kapitalbeskyttelse Til brug for det videre arbejde med denne afhandling som har kreditors kapitalbeskyttelse ved forbud mod kapitalejerlån i fokus, vil begrebet kapitalbeskyttelse til brug for denne afhandling, kort blive defineret og beskrevet. Ovenstående historiske beskrivelse af tilvejebringelsen og hensigten med selskabsloven i Danmark, udtrykker behovet for etablering af en lov for regulering af kapitalselskaber. Kapitalbeskyttelse defineres som regler, der er fastsat med det formål, at beskytte selskabskapitalen samt et kapitalselskabs aktiver. Kreditorers kapitalbeskyttelse skal sikre, at kapitalejere og ledelsen ikke frit kan disponere uhensigtsmæssigt over midlerne i et kapitalselskab, som kan medføre økonomiske tab for kreditorer. For at en kreditor kan være tryg ved at indgå i et samarbejde med et kapitalselskab, er det yderst vigtigt, at der eksisterer en høj grad af tillid imellem sådanne forretningsforbindelser og samhandelspartnere. Såfremt denne tillid ikke eksisterer, vil grundlaget for at indgå aftaler falde bort, hvilket forventes at have fatale konsekvenser for det danske erhvervsliv. Disse konsekvenser kan være nedgang i handel med danske virksomheder og manglende incitament til at yde salg på kredit, fordi risikoen for ikke at kunne opkræve sine tilgodehavender, er høj. Tillid og tryghed mellem forretningsforbindelser og samhandelspartnere er forsøgt skabt ved at begrænse kapitalejeres mulighed, for frit at kunne disponere over et kapitalselskabs midler, herun- 19 Betænkning nr (2008), s

16 der ved at forbyde optagelse af kapitalejerlån. Disse regler vil i de følgende afsnit blive gennemgået, for at undersøge, hvorvidt den danske lovgivning vurderes, at sikre forbuddet mod kapitalejerlån Kapitalejerlån i selskabsretligt perspektiv For at kunne analysere på, hvorvidt den nuværende regulering af kapitalejerlån i selskabsretligt perspektiv, opfylder formålet med de oprindelige motiver for etablering af regler for kapitalejerlån, er lovteksten af SEL gennemgået. Selskabslovens kapitel 13 har overskriften Økonomisk bistand med et kapitalselskabs egne midler og omfatter reglerne for Selvfinansiering, jf. SEL og Økonomisk bistand til moderselskaber, kapitalejere, ledelsesmedlemmer m.v. i daglig tale kaldet kapitalejerlån, jf. SEL Fokus i denne afhandling er udelukkende kapitalejerlån, hvorfor reglerne for selvfinansiering ikke vil blive gennemgået. Hovedreglen for kapitalejerlån er beskrevet i forbuddet jf. SEL 210, stk. 1. Forbuddet mod kapitalejerlån i henhold til SEL 210, stk. 1 er gengivet og uddybet nedenfor. SEL 210: Stk. 1: Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, jf. dog Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. 1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt. ved ægteskab, ved slægtsskab i ret op- og nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær Dispositioner omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån I dette afsnit vil det blive analyseret, hvad der ifølge selskabsloven er indeholdt i begrebet kapitalejerlån. Af lovteksten i SEL 210, stk. 1 fremgår det, at følgende dispositioner afdækker begrebet kapitalejerlån : o Lån o Sikkerhedsstillelser o Midler der stilles til rådighed 12

17 Lån Forbuddet mod kapitalejerlån omfatter udlån af både penge og pengeeffekter, som checks, obligationer, aktier og lignende. Derimod er udlån af formuegoder som andre aktiver, herunder materielle aktiver som biler, ejendomme og maskiner ikke omfattet af forbuddet mod udlån, så længe at låntager har tilbageleveringspligt og at udlånet sker på markedsvilkår 20. Med markedsvilkår menes at udlånet af formuegoder skal ske, som var udlånet sket til en vilkårlig tredjemand, inkluderende en udlånshorisont og en passende leje. Såfremt dette udlån af formuegoder ikke er indgået på markedsvilkår, betragtes det som en udbytteudlodning, hvoraf der skal indeholdes udbytteskat. 21 Sikkerhedsstillelser Sikkerhedsstillelser omfatter pantsætninger, kaution og lignende sikkerheder for de af 210 omfattede personer. Det er således ikke lovligt at tillade et kapitalselskab at stille sikkerhed for de omfattede personers private forpligtelser. Midler der stilles til rådighed Høringsnotatet til lovforslaget til selskabsloven præciserer, at forbuddet tilsigtes at dække alle mulige situationer, hvor et kapitalselskab yder finansiel bistand til den omfattede personkreds. De omfattede dispositioner er afledt af kravene til selvfinansiering, som fremgår af 2. selskabsdirektiv, artikel 23, stk. 1. Reglerne for forbud mod kapitalejerlån medtager sandsynligvis forbud mod at stille midler til rådighed, for at sikre fuldstændigheden af de omfattede dispositioner Personkreds omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån I dette afsnit vil det blive gennemgået, hvem der ifølge selskabsloven er omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån. Af lovteksten i SEL 210, stk. 1 fremgår det, at personkredsen der er omfattet af forbuddet udgør: o Kapitalejere og ledelse i kapitalselskabet o Kapitalejere og ledelse i kapitalselskabets moderselskab o Kapitalejere og ledelse i kapitalselskaber med bestemmende indflydelse 20 Schaumburg-Müller, P., Werlauff, E., (2014), s Steffensen, H. et al., (2014), s L170 ( ), bilag 1, s

18 o Nærtstående parter til ovenstående tre personkredse Kapitalejere omfatter alle ejere i et kapitalselskab, uanset om indehaveren af kapitalandelene er en fysisk eller juridisk person. Den juridiske person kan både være et kapitalselskab (A/S, ApS, IVS eller P/S), et personselskab (I/S eller K/S) og en fond eller forening. Der eksisterer ingen størrelsesgrænser for, hvornår man er kapitalejer, hvorfor en ejerandel på én aktie eller anpart i et kapitalselskab, er tilstrækkeligt til at være omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån 23. Ledelsen i et kapitalselskab består af en bestyrelse, tilsynsråd og direktion, jf. SEL 5, nr. 20. Medlemmer af såvel bestyrelsen, tilsynsråd samt direktionen er derfor omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån 24. Det er væsentligt at notere, at det udelukkende er direktører der er anmeldt hos Erhvervsstyrelsen, der er omfattet af forbuddet. En titel som direktør, fx salgsdirektør eller økonomidirektør, uden anmeldelse hos Erhvervsstyrelsen, medfører således ikke automatisk at disse medlemmer er omfattet af forbuddet 25. Det må dog antages at der skal anlægges en formålsfortolkning ved vurdering af, hvorvidt et kapitalejerlån er omfattet af SEL 210. Det er således formålet med udlånet der er afgørende for, om et kapitalejerlån er ulovligt. Konstruktioner der har til hensigt at omgå forbuddet mod kapitalejerlån, vil derfor alligevel være omfattet af SEL 210. Dette kan eksemplificeres ved et datterselskabs udlån til moderselskabet, hvorefter moderselskabet foretager udlån til et medlem af ledelsen i datterselskabet. Udlånene er ret beset ikke omfattet af forbuddet i SEL 210, men eftersom formålet med udlånet er at videreføre datterselskabets midler til et ledelsesmedlem i selv samme kapitalselskab, vurderes et udlån som dette, at være omfattet af SEL 210. Tidspunktet for långivningen er afgørende for, hvorvidt et udlån er omfattet af forbuddet. Det er således afgørende, om modtageren af udlånet er medlem af ledelsen på tidspunktet, hvor udlånet foretages. Såfremt modtageren af udlånet bliver optaget som en del af ledelsen efterfølgende, er der ikke tale om et ulovligt kapitalejerlån. På samme måde har det ingen retsvirkning, at modtageren udtræder af ledelsen eller kapitalejeren sælger sine kapitalandele 26. Det er interessant at overveje, om denne afhængighed af långivningstidspunktet giver mulighed for at spekulere i henholdsvis lånetidspunktet samt at spekulere i tidspunktet for anmeldelse som ledelsesmedlem hos Erhvervsstyrelsen. Det vurderes at de registreringer der er sket i umiddelbar forbindelse med et udlån, 23 Bunch, L., Rosenberg, I., (2010), s Schaumburg-Müller, P., Werlauff, E., (2014), s Bunch, L., Rosenberg, I., (2010), s Schaumburg-Müller, P., Werlauff, E., (2014), s

19 bør tages i betragtning på samme måde som formålsfortolkningen, hvorved incitamentet til spekulation af långivningstidspunktet for optagelse af kapitalejerlån bortfalder. Moderselskab og kapitalselskaber med bestemmende indflydelse er defineret i SEL 5, nr. 21 og SEL 6-7. SEL 6-7 bestemmer at, det ikke er den formelle indflydelse, i form af aktiebesiddelse, der er afgørende for, om der er tale om et koncernforhold, og derved moder/datterselskabsforhold. Det er derimod den faktiske indflydelse, i form af stemmebesiddelse, der er afgørende for, hvorvidt et kapitalselskab udøver bestemmende indflydelse over et andet kapitalselskab. Ledelsen i disse kapitalselskaber er omfattet af forbuddet mod kapitalejerlån i de kapitalselskaber, hvor der udøves bestemmende indflydelse. Nærtstående parter omfatter, i henhold til SEL 210, personer tilknyttet de ovenstående kapitalejere og ledelsesmedlemmer enten ved ægteskab, slægtsskab i ret op- eller nedstigende linje (det vil sige forældre, bedsteforældre, børn og børnebørn) eller særligt nære personer. Med den sidste tilføjelse i form af særligt nære personer, sidestiller SEL 210 ægtefæller og samlevere, så det ikke vil være muligt at spekulere i ægteskab 27. Eftersom lovteksten udelukkende nævner slægtsskab i ret op- eller nedadstigende retning, vil udlån til eksempelvis søskende ikke nødvendigvis være omfattet af forbuddet. Det bør dog betragtes, om udlånet til en søster eller bror beror på slægtsforholdet, eller om selskabet yder lignende lån til uafhængige parter. Sådanne vurderinger skal ske i forhold til formålsfortolkningen i den konkrete situation, hvorfor det ikke er muligt at fastsætte en generel regel herom Selskabsretlige konsekvenser ved kapitalejerlån Personligt ansvar for tab SEL 215 har til formål at regulere og sanktionere de selskabsretlige konsekvenser ved overtrædelse af forbuddet, og er gengivet herunder: SEL 215, stk. 1: Hvis et kapitalselskab har ydet økonomisk bistand i strid med 206 og 210, skal beløbet tilbageføres til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet, svarende til den rente, der er fastsat i 5, sk. 1 og 2, i lov om renter 27 Bunch, L., Rosenberg, I., (2010), s Bunch, L., Rosenberg, I., (2010), s

20 ved forsinket betaling m.v., med et tillæg af 2 pct., medmindre højere renter er aftalt. Stk. 2: Kan tilbagebetaling ikke finde sted, eller kan aftaler om anden økonomisk bistand ikke bringes til ophør, indestår de personer, der har truffet aftale om eller opretholdt dispositioner i strid med 206 og 210 for det tab, som kapitalselskabet måtte blive påført. Af lovteksten der er gengivet ovenfor fremgår det, at såfremt forbuddet mod kapitalejerlån er overtrådt, skal der rettes op herpå, ved at tilbagebetale udlånet til kapitalselskabet straks 29. Som beskrevet i afsnit er det långivningstidspunktet, der er afgørende for, om et udlån er ulovligt. Sanktionen er en årlig rente, svarende til renten fastsat i rentelovens 5, stk. 1 og 2, med tillæg af 2%, jf. SEL 215, stk. 1. I den seneste ændringslov til renteloven fastsættes renten til den officielle udlånsrente med et tillæg på 8% 30. Den samlede rente der skal tillægges kapitalejerlånet er 10,05% 31 p.a. Såfremt tilbagebetalingen ikke kan finde sted, angiver lovteksten ovenfor, at de implicerede personer i aftalen om udlånet indestår for eventuelle tab, som kapitalselskabet lider, på baggrund af dette udlån. Reglen i SEL 215 sikrer, at de personer der har været involveret i det ulovlige udlån, hæfter personligt for de tab, som kapitalselskabet og dets interessenter må lide, som følge af det ulovlige udlån Tvangsbøder Såfremt forbuddet mod kapitalejerlån ikke overholdes eller tilbagebetalingen ikke finder sted straks, har Erhvervsstyrelsen mulighed for at pålægge tvangsbøder, jf. SEL 366, stk. 2. Tvangsbøderne er ment som et pressionsmiddel til at få ledelsen og kapitalejerne til at rette sig efter lovgivningen, samt Erhvervsstyrelsens påbud om at rette op på overtrædelserne. Tvangsbøderne er derfor ikke ment som en straf, hvorfor de bortfalder, såfremt Erhvervsstyrelens påbud efterkommes inden for den fastsatte frist. 29 Schaumburg-Müller, P., Werlauff, E., (2014), s Den officielle udlånsrente er fastsat af Nationalbanken og er senest opdateret d. 20. januar 2015 til at udgøre 0,05%. 31 Udlånsrente på 0,05% + tillæg jf. Renteloven på 8% + tillæg jf. Selskabsloven på 2% = 10,05% 16

21 Tvangsbøderne udformes efter et proportionalitetsprincip, hvor tvangsbøden skal have en størrelse som effektivt sikrer, at formålet med bøden opnås, hvilket i dette tilfælde vil sige, at ledelsen sikrer inddrivelse af det ulovlige kapitalejerlån. Størrelsen af tvangsbøder er på denne baggrund ikke lagt i faste rammer, og kan derfor godt variere i praksis. Et eksempel på størrelsen af tvangsbøder er Erhvervsankenævnets journal nr med kendelse den 11. januar 2013, hvor Erhvervsstyrelsen pålægger tvangsbøder til hvert medlem af ledelsen i fire uger med DKK pr. påbegyndt uge indtil dokumentationen for, at lånet er bragt på plads, blev forelagt Erhvervsstyrelsen. I denne sag blev yderligere tvangsbøder pålagt udgørende DKK pr. ledelsesmedlem pr. uge, grundet at forholdet fortsat ikke var bragt på plads Strafbøder Yderligere sanktionsbestemmelser gælder, jf. SEL 367, stk. 1, 2. pkt., hvor strafbøder er en følge af politiets reaktion på lovovertrædelsen samt opretholdelsen af overtrædelsen. Straffen sanktioneres af politiet og sker på baggrund af Erhvervsstyrelsens overdragelse til kapitalselskabets lokale politikreds. Strafbøder ansættes i praksis til at udgøre 5% af lånets hovedstol. Dette størrelsesniveau er baseret på UfR H samt senere administrative praksis. Bøden nedsættes til 2,5%, såfremt det ulovlige kapitalejerlån indfries inden for den fastsatte tidsfrist EU s selskabsretlige bestemmelser Den danske selskabslovgivning er i stort omfang implementeret som følge af EU s selskabsretlige bestemmelser 32. På området for regler om udlån til kapitalejere har Danmark dog valgt at implementere individuelle regler. I forhold til økonomisk bistand indeholder EU s 2. selskabsdirektiv, kapitaldirektivet, udelukkende regler for selvfinansiering, jf. artikel 25. Området for kapitalejerlån er således ikke reguleret i de EU-selskabsretlige regler 33. Det vurderes at denne integritet om det danske selskabsretlige område er enestående, og i høj grad er med til at opfylde formålet om kreditorbeskyttelse, som selskabsloven har værnet om fra Erhvervsstyrelsen (2015a) 33 EU-selskabsdirektiv (2012) 17

22 2.4. Delkonklusion Det historiske formål med selskabsloven var at udarbejde en lov til at regulere aktieselskaber, som i det 18. århundrede blev en attraktiv måde at drive virksomhed på. Lovgivningens formål var at sikre, at kapitalejere ikke uhensigtsmæssigt kunne disponere over et aktieselskabs selskabskapital og midler, til private gøremål med ugunst for kreditorerne. Herved blev grundlaget for kapitalbeskyttelse af kreditorer implementeret i den danske selskabslovgivning. I 1982 blev de nuværende regler om forbud mod kapitalejerlån indført i den danske selskabslovgivning. Forbuddet skal sikre at der ikke disponeres over et kapitalselskabs midler ved udlån og sikkerhedsstillelser over for kapitalejere, ledelse og disses nærtstående. Konsekvensen for overtrædelse af forbuddet mod kapitalejerlån er personlig hæftelse for tab som kapitalselskabet måtte blive påført samt tvangs- og strafbøder. Den personlige hæftelse og tvangsbøderne varetages af Erhvervsstyrelsen, hvorimod strafbøderne udstedes af politiet. Reglerne om forbud mod kapitalejerlån vurderes at opfylde selskabslovens formål med indførelsen af disse regler ud fra en betragtning om, at de omfattede dispositioner og personkreds er tilstrækkelig bred til at sikre, at risikoen for udlån af privat karakter mindskes. 3. Kontrolsystemer til forbud mod kapitalejerlån Et kontrolsystem defineres i denne afhandling som et system der har til formål, at implementere supplerende love og regler, med det formål, at udøve kontrol over en eksisterende primær lovgivning. I denne afhandling er selskabslovens regler om forbud mod kapitalejerlån, den primære lov. Kontrolsystemerne udgør de love og regler der understøtter og supplerer forbuddet mod kapitalejerlån. Følgende lovgivning vil blive analyseret med henblik på, at identificere kontrolsystemer, der har en indflydelse på selskabslovens forbud mod kapitalejerlån: Selskabsloven Ligningsloven Årsregnskabsloven Revisorloven og Erklæringsbekendtgørelsen 18

23 Analysen af kontrolsystemerne udarbejdes med det formål, at danne grundlag for afhandlingens videre forløb, som vil indeholde en vurdering af, hvorvidt kontrolsystemerne fungerer som et effektivt supplement til selskabslovens regler for kapitalejerlån og understøtter disse. Indholdet af selskabslovens regler for forbud mod kapitalejerlån, er ikke fuldt identisk med indholdet i de identificerede kontrolsystemer, hvad angår omfattede dispositioner og personkreds. Analysen af kontrolsystemerne vil på denne baggrund indeholde en gennemgang af de omfattede dispositioner samt personkreds, for at sikre et sammenligneligt grundlag, når der i afhandlingens videre forløb, vil blive foretaget en vurdering af kontrolsystemernes effektivitet i forhold til selskabslovens regler om forbud mod kapitalejerlån Kontrolsystemer i selskabsretligt perspektiv Som det fremgår af besvarelsen af undersøgelsesspørgsmål 1, er formålet med selskabslovens regler, primært at sikre kapitalbeskyttelse af tredjemænd, herunder kreditorer. Kapitalbeskyttelse er forsøgt sikret på flere måder i selskabsloven. Fokus i denne afhandling er kreditorernes beskyttelse mod kapitalejerlån, hvorfor de øvrige beskyttelsesregler kun vil blive gennemgået kort, i forhold til deres relevans for forbuddet mod kapitalejerlån Forsvarligt kapitalberedskab Alle ledelsesorganer i et kapitalselskab bærer ansvaret for, at kapitalberedskabet i kapitalselskabet er forsvarligt, jf. SEL 115, nr. 5, 116, nr. 5 og 118, stk. 2. Ledelsen har således pligt til at gøre sig bekendt med selskabets økonomiske- og likviditetsmæssige situation for at vurdere, om denne situation er forsvarlig for selskabet. I SEL 118, stk. 2 fremgår det direkte, at det er direktionens ansvar, at kapitalselskabet har tilstrækkelig likviditet til at opfylde selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser. Disse regler vurderes at have en direkte og positiv indvirkning på kapitalbeskyttelse i form af forbud mod kapitalejerlån, eftersom et kapitalselskabs ledelse ikke vil have overholdt deres pligter, såfremt en kreditor lider økonomiske tab på grund af udlån af kapitalselskabets likvide midler til kapitalejere eller ledelsesmedlemmer. Et eksempel herpå er U V, hvor eneanpartshaveren blev idømt personlig erstatningsansvarlig for ikke at have ført tilstrækkeligt tilsyn med selskabet, der blev drevet med anpartshaverens søn som daglig leder. Sønnen havde udlånt midler til sig selv, uden faderens kendskab, hvilke havde resulteret i økonomisk tab for virksomheden. 19

24 Kapitaltabsregler Reglerne i SEL 119 om kapitaltab stiller krav til det centrale ledelsesorgans reaktion, når et kapitalselskab har tabt mere end 50% af den tegnede selskabskapital. Denne regel har ikke et direkte formål om at beskytte mod kapitalejerlån, men derimod at værne overordnet om kapitalbeskyttelsen i form af revisors overvejelser om et kapitalselskabs evne til at fortsætte sin drift som going concern. Eftersom kapitaltabsreglerne ikke sigter direkte mod at supplere forbuddet mod kapitalejerlån, vil reglerne ikke blive gennemgået yderligere Øvrige kapitalbeskyttelsesregler Reglerne i selskabsloven vedrørende kapitalnedsættelse, jf. SEL , køb af egne aktier, jf. SEL og opløsning af selskaber, jf. SEL har til formål at beskytte den indskudte kapital, og har derfor ingen eller meget lille indflydelse på kapitalbeskyttelse ved forbud mod kapitalejerlån, hvorfor disse regler ikke vil være yderligere omfattet af denne afhandling Kontrolsystemer i skatteretligt perspektiv Ligningsloven er den lov i Danmark, som regulerer påligningen af indkomstskat til staten. I 2012 blev reglerne for den skattemæssige behandling af kapitalejerlån ændret ved lovforslag L 199 og L 199 A, hvorved LL 16E blev indført. Formålet med lovændringen var, at fjerne det skattemæssige incitamentet for kapitalejere, til at optage lån i kapitalselskaber, som et alternativ til at udtage løn eller udlodde udbytte, som ellers vil skulle beskattes. Det har således været hensigten at fjerne motivet for, at kapitalejere kan finansiere deres privatforbrug med ubeskattede midler. I skatteretligt perspektiv eksisterer begrebet kapitalejerlån ikke, eftersom LL 16E indfører, at lån i kapitalselskaber skal betragtes som en hævning i kapitalselskabet uden tilbagebetalingspligt, på det tidspunkt, hvor lånet udbetales. For overskuelighedens skyld vil begrebet kapitalejerlån dog blive anvendt som udtryk for lån optaget i skatteretligt perspektiv. Konsekvensen af LL 16E er, at kapitalejerlån ikke skal behandles som lån i skattemæssig henseende, men derimod som løn eller udbytte 34. Herved vil der ske beskatning af kapitalejerlånet hos 34 L 199 ( ), s. 7 20

25 kapitalejeren i dennes personlige indkomst eller som aktieindkomst. Kapitalejeren kan som udgangspunkt selv vælge, om der skal ske beskatning som udbytte eller lønindkomst. Betingelserne herfor er omtalt nedenfor under afsnit Eftersom et kapitalejerlån omkonverteres til løn eller udbytte på udbetalingstidspunktet, betragtes kapitalejerlån derfor i skattemæssig forstand ikke som et decideret lån, og derved heller ikke som et tilgodehavende hos kapitalselskabet. I stedet betragtes udlånet som en driftsomkostning i kapitalselskabet, med skattemæssigt fradrag 35. De nuværende regler gælder udelukkende for kapitalejerlån optaget den 14. august 2012 og senere. Kapitalejerlån optaget før denne dato, vil derfor ikke være underlagt beskatning 36. Det er vigtigt at være opmærksom på, at der i henhold til selskabsretten, fortsat er tale om et låneforhold, hvor kapitalselskabet har et tilgodehavende hos kapitalejeren. Eftersom de skattemæssige og selskabsretlige regler er uafhængige af hinanden, medfører beskatning af kapitalejeren ikke indfrielse af gælden i selskabsretligt henseende. Kapitalejeren har derfor fortsat en selskabsretlig forpligtelse til at indfri lånet 37. En afledt effekt af denne lov er, at beskatning ved optagelse af kapitalejerlån er med til, at nedbringe incitamentet for at optage kapitalejerlån. Eftersom LL 16E har denne indirekte effekt på motivet for at undgå at optage kapitalejerlån, er det særdeles interessant at undersøge, hvilke udlånstyper reglen i LL 16E omfatter, hvilken personkreds beskatningen gælder for, samt hvilke konsekvenser der er for overtrædelse af reglen. Dette vil derfor blive gennemgået nedenfor, med en gengivelse af LL 16E, med henblik på at klarlægge indholdet af lovteksten og belyse sammenhængen til selskabslovens regler om forbud mod kapitalejerlån. LL 16E, stk. 1: Hvis et selskab m.v. omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1 eller 2, og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af pkt. finder ikke anvendelse på lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition, på sædvanlige lån fra pengeinstitutter eller på lån til selvfinansiering som 35 L 199 ( ), s SKAT (2014), s SKAT (2014), s. 7 21

26 nævnt i selskabs 206, stk og 2. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed Dispositioner omfattet af LL 16E I dette afsnit vil der blive foretaget en analyse af, hvad der ifølge skatteretlige principper og love, er indeholdt i begrebet kapitalejerlån og således omfattet af LL 16E. Af lovteksten i LL 16E fremgår at følgende dispositioner er omfattet: o Lån o Sikkerhedsstillelser o Midler der stilles til rådighed Ud fra kommentarerne til lovforslag til L199A og svarene fra den daværende Skatteminister 38, er omfanget af begrebet kapitalejerlån i høj grad inspireret af SEL 210, og er med til at sikre en bred fortolkning af skattepligtige lån. Af denne årsag, vil de enkelte omfattede elementer ikke blive gennemgået endnu en gang, hvorfor der henvises til afsnit Det er dog væsentligt at bemærke, at lån, sikkerhedsstillelser mv. ikke kun omfatter formaliserede udlån og sikkerhedsstillelser, men i lige så høj grad dækker lån der er optaget uden en formel låneaftale, hvilket eksempelvis kan være en mellemregningskonto Personkreds omfattet af LL 16E I dette afsnit vil det blive gennemgået, hvilken personkreds der skal have indgået et låneforhold, som henholdsvis långiver og låntager, for at dispositionen er omfattet af LL 16E. Långiver Af LL 16E fremgår det, at for at der er tale om en disposition omfattet af LL 16E, skal långiver være omfattet af selskabsskattelovens 1, stk. 1, nr. 1 og 2 samt lignende selskaber hjemmehørende i udlandet. De omfattede långivere udgør derfor alle danske og udenlandske kapitalselskaber samt foreninger og selskaber med begrænset ansvar. Den skatteretlige definition af långivere er altså uafhængig, set i forhold til selskabslovens regler, hvor det udelukkende er danske kapitalselskaber, der er omfattet af långiver rollen. 38 L 199 A ( ), bilag 14, s

27 Låntager For at en låntager er omfattet af LL 16E, skal der være tale om en fysisk person med en forbindelse til låntager, der er omfattet af LL 2. Forbindelsen efter LL 2 stiller krav om, at den fysiske person skal have bestemmende indflydelse over det kapitalselskab, der agerer som långiver. For at få et overblik over omfanget af bredden på den personkreds der er omfattet af LL 16E, vil begrebet bestemmende indflydelse i skatteretligt perspektiv blive defineret og analyseret. LL 2, stk. 2 definerer bestemmende indflydelse som ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder der overstiger 50%, så der direkte eller indirekte ejes mere end 50% af enten selskabskapitalen eller stemmerne på generalforsamlingen. Det er især interessant at analysere på kravet til direkte og indirekte ejerskab. Direkte ejerskab giver ikke anledning til de store bemærkninger i forhold til beskatning af kapitalejerlån. Af figur 1 nedenfor er direkte ejerskab eksemplificeret i situation 1 med rød markering. Både Søn S og Datter D ejer deres respektive holding-selskaber med både en ejerandel og stemmeandel på 100%, hvilket resulterer i bestemmende indflydelse. Af LL 2, 2. pkt. fremgår det, at ved vurdering af bestemmende indflydelse, skal ejerandel og stemmeandel tilhørende nærtstående parter ligeledes medtages. Nærtstående parter er defineret i skatteretlig henseende i LL 16H, stk. 6, 3. pkt. og udgør den skattepligtiges ægtefælle, forældre, bedsteforældre, børn, børnebørn og disses ægtefæller. Det indirekte ejerskab skal altså vurderes ud fra en helhedsbetragtning om familiens ejerskab i det pågældende kapitalselskab. I figur 1 nedenfor fremgår det af situation 2 markeret med grøn, at Søn S og Datter D hver især indirekte personligt ejer 49,90% af aktierne i Holding H, igennem deres individuelle holdingselskaber, Holding S og Holding D. De sidste 0,2% af aktierne ejes af Far F. Stemmeandelene fordeler sig sådan, at Søn S indirekte råder over 49,88% af stemmerne i Holding H, hvorimod Datter D råder over 49,12% af stemmerne. Den resterende ene procent af stemmerne har Far F rådighed over. Som det fremgår af definitionen af nærtstående ovenfor, er søskende ikke omfattet af bestemmelsem. I nedenstående tilfælde har hverken Søn S eller Datter D individuelt rådighed over mere end 50% af stemmerne, hvorfor de hverken alene eller sammen vil have bestemmende indflydelse over Holding H og herigennem Drift A, som er ejet 100% af Holding H. I dette tilfælde vil hverken Søn S eller Datter D dog komme uden om beskatning af kapitalejerlån optaget i enten Holding H eller Drift A, eftersom Far F skal tages med i betragtningen om den samlede bestemmende indflydelse. 23

28 Både Søn S og Datter D vil derfor opnå en bestemmende indflydelse, når Far F s ejerandel og stemmerettigheder tages med i betragtningen af bestemmende indflydelse. Figur 1 - Selskabsstruktur Figur: Egen tilvirkning Lån til juridiske personer kan ligeledes være omfattet af LL 16E, såfremt den juridiske person er skattemæssigt transparent, som fx interessentskaber, jf. LL 16H, sidste pkt. Har en kapitalejer således direkte eller indirekte bestemmende indflydelse over et kapitalselskab, der agerer långiver, og samtidig er selskabsdeltager i et interessentskab, der er låntager, vil det skatteretligt blive anset som om, at det er selskabsdeltageren i interessentskabet, der har optaget lånet i kapitalselskabet. Et udlån i denne situation vil blive betragtet som en skattepligtig hævning i kapitalselskabet Konsekvenser ved et skattepligtigt kapitalejerlån Skattepligtig af værdien af lånet Såfremt et kapitalejerlån er skattepligtig i henhold til ovenstående gennemgang af lovteksten i LL 16E, vil konsekvensen være, at lånet skal beskattes hos låntageren. Kapitalejeren har mulighed for at vælge imellem at blive beskattet som enten lønindkomst eller udbytte. 24