News & Updates Arbejds- og ansættelsesret

Transkript

1 1 Frit skøn 2 Varslingsbekendtgørelse 3 4 At tælle til 120 Taget på fersk gerning 5 Manglende arbejdstilladelse koster dyrt 6 Hvem bærer risikoen? 7 Handicap i forskelsbehandlingslovens forstand

2 1 Frit skøn I tilfælde af arbejdsmangel tilkommer der som udgangspunkt virksomheden et vidt skøn med hensyn til, hvilke medarbejdere der skal afskediges. Det fandtes også at være tilfældet i denne dom af 21. september 2011, hvor Østre Landsret fandt, at det var ok, at en medarbejders lange anciennitet ikke blev tillagt afgørende vægt over for andre saglige kriterier. Sagen drejede sig om en medarbejder, der havde arbejdet som lagerassistent hos en virksomhed siden Da der i 2008 var arbejdsmangel, var virksomheden imidlertid nødsaget til at afskedige en række medarbejdere, herunder 5 ud af 36 lagerassistenter, der var beskæftiget på virksomhedens lager. Medarbejderen blev herefter opsagt med fratrædelse den 31. marts Medarbejderen fandt ikke, at afskedigelsen var sagligt begrundet, da arbejdsgiveren ikke havde tillagt hans lange anciennitet betydning ved beslutningen om, at han som den ene af de 5 medarbejdere skulle afskediges. Østre Landsret udtalte indledningsvis, at der som udgangspunkt tilkommer virksomheden et vidt skøn med hensyn til, hvilke medarbejdere der skal afskediges i tilfælde af arbejdsmangel. Østre Landsret udtalte derefter, at virksomheden var forpligtet til at tage hensyn til, at medarbejderen havde været Tina Reissmann fuldmægtig Kirstine Brockdorff Vognsgaard ansat i virksomheden i ca. 25 år ved udvælgelsen af de lagerassistenter, der skulle afskediges. Landsretten fandt imidlertid ikke i det konkrete tilfælde, at virksomheden var forpligtet til at tillægge hans lange anciennitet afgørende vægt over for andre saglige kriterier. Landsretten lagde herved vægt på, at medarbejderen var 42 år, da han blev afskediget og således - forudsat et sædvanligt forløb - havde cirka halvdelen af sit arbejdsliv foran sig. Dommen viser, at lang anciennitet skal inddrages i beslutningen om, hvem der skal afskediges ved arbejdsmangel, men at ancienniteten ikke nødvendigvis skal tillægges afgørende vægt, såfremt andre saglige kriterier taler for at vælge medarbejderen med lang anciennitet. På vej til udlandet Udstationeringskontrakter bruges ofte, når en medarbejder skal arbejde i udlandet i en midlertidig periode. Selvom den udstationerede medarbejder som udgangspunkt fortsat vil kunne være omfattet af dansk lovgivning, er der en række forhold, som det af hensyn til såvel selskabet som medarbejderen er væsentligt at være opmærksom på ved tilrettelæggelsen af udstationering. Det gælder eksempelvis: Ufravigelige nationale lovkrav i udstationeringslandet - det kan eksempelvis være enkelte ansættelsesvilkår, men kan også gælde ansættelsen generelt, da det i visse lande er et krav, at den udstationerede ansættes i et lokalt selskab og i overensstemmelse med udstationeringslandets lovgivning Håndteringen af medarbejderens sociale sikring, herunder om det er muligt at bevare dansk social sikring - og hvis ikke, hvad niveauet for arbejdsgiverens bidrag til social sikring er i udstationeringslandet? Hvad skal der ske efter udstationering? Hvilken stilling kan medarbejderen forvente at vende tilbage til, og hvornår skal drøftelserne herom påbegyndes? Ved etablering af udstationeringer er det derfor vores anbefaling, at man ikke blot - i det omfang det er nødvendigt - inddrager virksomhedens danske rådgiver, men også en lokal rådgiver i udstationeringslandet. Vi samarbejder med ansættelsesretsadvokater over hele verden og kan derigennem bistå med kontakt til en lokal specialist i ansættelsesret.

3 2 Varslingsbekendtgørelse I vores nyhedsbrev fra september 2011 omtalte vi, at Beskæftigelsesministeriet var kommet med et udkast til en ny bekendtgørelse om virksomhedsbegreb/arbejdssted og om opgørelse af antal lønmodtagere efter lov om varsling m.v. i forbindelse med afskedigelser af større omfang, også kendt som varslingsbekendtgørelsen. Beskæftigelsesministeriet har nu udstedt den endelige bekendtgørelse, som trådte i kraft den 15. oktober Som beskrevet i vores tidligere nyhedsbrev er hovedændringerne i den nye bekendtgørelse, at det ved vurdering af virksomhedsbegrebet ikke skal tillægges betydning, om en virksomheds lokale enhed har en ledelse, der selvstændigt kan foretage kollektive afskedigelser, og at en lokal enhed altid skal betragtes som en selvstændig enhed, hvis den isoleret set opfylder lovens krav. Rasmus Høj Christensen I forbindelse med bekendtgørelsen, har Beskæftigelsesministeriet også udstedt en vejledning om forståelse af bekendtgørelsen. Bekendtgørelse nr. 978 af 3. oktober 2011 kan findes her, og den tilhørende Vejledning nr. 69 af 3. oktober 2011 kan ses her. 3 At tælle til 120 Vestre Landsret har ved domme af 15. september 2011 og 21. september 2011 truffet afgørelse i to sager vedrørende opsigelse efter 120-dages reglen. 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2, indebærer, at en arbejdsgiver kan opsige en medarbejder med forkortet opsigelsesvarsel på blot 1 måned, hvis medarbejderen har været syg i mere end 120 dage sammenlagt inden for de seneste 12 måneder. Reglen gælder kun, hvis det er udtrykkeligt vedtaget, og hvis opsigelsen sker, mens medarbejderen stadig er syg og i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage. Opgørelsen af antallet af sygedage kan - som i de to sager - dog give anledning til udfordringer, særligt ved deltidssygemeldinger. Den ene sag drejede sig om en kontorassistent, der var ansat i en vognmandsforretning. I 2008 blev kontorassistenten opsagt med henvisning til 120-dages reglen, idet kontorassistenten fra slutningen af 2006 havde været fuldtidssygemeldt i en længere periode og senere deltidssygemeldt. Kontorassistenten var imidlertid ikke enig i arbejdsgiverens opgørelse af sygedage med deltidssygefravær og var derfor heller ikke enig i, at opsigelsen var sket i umiddelbar tilknytning til de 120 sygedage. Kontorassistenten krævede derfor løn i sin almindelige opsigelsesperiode efter funktionærloven. Lise Høy Falsner Uenigheden vedrørte specifikt, om fridage - eksempelvis weekender - skulle tælle med helt eller delvist, når medarbejderen var delvist sygemeldt både fredag og mandag. Hvis fridagene alene talte som delvist fravær, udgjorde sygefraværet cirka 121 dage på opsigelsestidspunktet, mens sygefraværet udgjorde cirka 134 dage, hvis fridagene talte med som hele dage. Landsretten frifandt arbejdsgiveren med den begrundelse, at opsigelsen var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de120 dage. Landsretten lagde herved vægt på en højesteretsdom fra 1990, som fastslog, at delvist fravær en enkelt dag på grund af sygdom skal medregnes med den faktiske fraværstid og ikke med en hel dag ved beregningen af de 120 sygedage i funktionærlovens 5, stk. 2. Landsretten fandt det derfor bedst stemmende med dommen, at de fridage, hvor kontorassistenten var delvist fraværende i dagene før og efter, alene skulle medregnes med et delvist fravær svarende til fraværet på de dage, hvor kontorassistenten var delvist sygemeldt.

4 I den anden sag kom Vestre Landsret frem til det modsatte resultat, nemlig at opsigelsen ikke var sket i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og at medarbejderen derfor var berettiget til sit almindelige opsigelsesvarsel efter funktionærloven. Medarbejderen, som havde været ansat hos et selskab siden 2003, var blevet opsagt under henvisning til 120- dages reglen. Medarbejderen mente imidlertid ikke, at betingelserne i bestemmelsen var opfyldt, da han på opsigelsestidspunktet havde haft mere end 130 dages sygefravær. Landsretten var enig heri, og lagde vægt på, at en opsigelse efter 130 dages sygefravær ikke var afgivet i umiddelbar tilknytning til, at medarbejderen havde været fraværende i 120 dage. Dommene viser, at det ved brug af 120-dages reglen er væsentligt at være opmærksom på beregningen af antallet af sygedage. Den anden dom viser særligt, at det er væsentligt at være opmærksom på det samlede antal af sygedage. Mens retspraksis tidligere har anset en opsigelse på 128-dagen som værende i tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, fastslår Vestre Landsret tydeligt, at reglen ikke kan bruges, når medarbejderen har været fraværende i 130 dage. Finansministeriet får en ny organisering Med virkning fra den 31. oktober 2011 blev Personalestyrelsen en del af den nye Moderniseringsstyrelse. Moderniseringsstyrelsen blev primært dannet ved en sammenlægning af Økonomistyrelsen og Personalestyrelsen. Styrelsens primære opgaver bliver økonomistyring, overenskomster og ledelse i staten. Særligt den første dom er interessant, idet den fastslår, hvorledes sygefraværet på mellemliggende fridage skal medregnes ved en medarbejders deltidssygemelding. 4 Taget på fersk gerning Det var ok at bortvise en medarbejder 17 dage efter, at ledelsen blev bekendt med, at medarbejderen havde taget af kassen, når der var behov for yderligere undersøgelser af forholdet. Det fastslog Afskedigelsesnævnet i tilkendegivelse af 3. oktober Den konkrete sag drejede sig om en medarbejder i et supermarked. Da hun en formiddag blev bedt om at afløse en kollega ved kassen, tog hun kr. 500 fra kassen. Da medarbejderens kollega senere gjorde kasse op og konstaterede, at der manglede kr. 500, spurgte hun medarbejderen, om hun havde set de kr. 500, hvilket hun benægtede. Dagen efter gennemgik kollegaen videooptagelserne fra dagen før. Da optagelserne viste, at medarbejderen havde taget kr. 500 fra hendes kasse og lagt dem i sin egen, valgte hun at gå til ledelsen. Ledelsen indledte herefter en nærmere undersøgelse af, hvorvidt der rent faktisk havde været en kassedifference på kr Ledelsen testede samtidig medarbejderens troværdighed ved, uden medarbejderens viden, at lægge kr. 100 for meget i hendes kasse. Da medarbejderen talte kassen op første gang, sagde hun, at Henriette Stakemann der var kr. 100 for meget i kassen, men efter at have talt den op igen, meddelte hun, at kassen stemte. Medarbejderen blev herefter indkaldt til en samtale, hvor hun blev spurgt, om hun kendte noget til de manglende kr. 500, hvilket hun benægtede. Først efter at være blevet gjort bekendt med videooptagelserne forklarede hun, at hun havde taget de kr. 500, men at det kun var fordi, at pengesedlen stak ud af kollegaens boks, og ikke fordi hun ville tilegne sig den. Hun havde efterfølgende glemt, at hun havde taget sedlen. Hun blev herefter bortvist. Under hensyn til de foreliggende omstændigheder, og henset til at der var tale om en betroet medarbejder, fandt Opmanden, at der havde foreligget det fornødne bortvis-

5 ningsgrundlag. Opmanden fandt ikke, at supermarkedets ledelse havde et tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag til at kunne bortvise medarbejderen, da kollegaen havde kontaktet dem. Det var derfor berettiget, at supermarkedet foretog yderligere undersøgelser, før de foreholdt medarbejderen beskyldningen. Medarbejderen havde på dette tidspunkt intet grundlag for at påregne, at arbejdsgiveren ville tolerere en adfærd som den, hun blev beskyldt for, og den forklaring, som hun selv afgav efter at være foreholdt beskyldningen, indgik som en vigtig del af arbejdsgiverens bevisgrundlag. Da arbejdsgiveren herefter straks skred til bortvisning, fandt Opmanden ikke, at arbejdsgiveren havde udvist retsfortabende passivitet. Tilkendegivelsen viser, at en arbejdsgiver forud for en bortvisning er berettiget til at få det konstaterede forhold grundigt undersøgt, hvis der er tvivl om misligholdelsens nærmere indhold og omfang. En arbejdsgiver skal dog altid være opmærksom på, at der ikke udvises passivitet ved en bortvisning, og det er derfor stadig væsentligt at agere straks, når forholdene er klarlagt. UK Bribery Act Den 1. juli 2011 trådte Storbritanniens anti-korruptionslov, UK Bribery Act, i kraft. Loven indebærer en stramning af antikorruptionslovgivningen for virksomheder, der er repræsenteret i Storbritannien, eksempelvis via en filial, et datterselskab, salgskontor eller lignende. Stramningen indebærer i hovedtræk, at lovens forbud mod bestikkelse ikke blot omfatter virksomheder, der medvirker til bestikkelse i Storbritannien, men ligeledes virksomheder, der medvirker til bestikkelse uden for Storbritanniens grænser, når blot virksomheden er repræsenteret i Storbritannien. Med andre ord kan et dansk selskab straffes efter loven, såfremt selskabet eksempelvis har en filial i Storbritannien, og selskabet medvirker til bestikkelse i Ghana. Dette dog medmindre selskabet har implementeret "adequate procedures", der har til formål at bekæmpe bestikkelse. Da der er tale om ny lovgivning, er der fortsat en række uklarheder i forhold til, hvor meget der skal til, før en udenlandsk virksomhed med aktiviteter i Storbritannien generelt omfattes af loven, og hvilke krav der efter loven stilles til virksomhedernes anti-korruptionspolitikker. For danske selskaber, der er repræsenteret i Storbritannien, er det i den kommende tid derfor væsentligt at være opmærksom på de nye regler og udviklingen af disse i praksis. Såfremt et dansk selskab har aktiviteter, der kan medføre, at selskabet anses for at være omfattet af reglerne, må det anbefales at udarbejde en anti-korruptionspolitik for derved bedst muligt at sikre sig mod overtrædelse af loven. 5 Manglende arbejdstilladelse koster dyrt Det kan blive dyrt at have udlændinge beskæftiget uden arbejdstilladelse. Det viser denne dom af 24. oktober 2011 fra Højesteret, hvor en arbejdsgiver blev idømt en bøde på kr for at have beskæftiget en udlænding uden fornøden arbejdstilladelse. Når en virksomhed ønsker at ansætte en udlænding fra et land uden for EU til at arbejde i Danmark, vil det som udgangspunkt kræve, at den pågældende person har en arbejdstilladelse. Hvis en virksomhed mod bedre vidende Sussi L. Skovgaard-Holm eller uagtsomt ansætter en udlænding, der ikke har arbejdstilladelse, kan arbejdsgiveren derfor blive straffet.

6 Den konkrete sag drejede sig om en restaurant, som i en periode på 29 måneder havde beskæftiget en person uden arbejdstilladelse i et omfang af 3-4 timer i op til 3 gange ugentligt. Restauranten var ved Landsrettens dom dømt for overtrædelse af udlændingeloven og idømt en bøde på kr Landsretten lagde vægt på forarbejderne til lov nr. 428 af 9. juni 2004 om ændring af udlændingeloven, hvorefter der i tilfælde, hvor der foreligger flere skærpende omstændigheder, som udgangspunkt skal udmåles en bøde, der overstiger kr pr. måned. Højesteret fastslog indledningsvis - på linje med Landsretten - at der som udgangspunkt skulle udmåles en bøde, der oversteg kr pr. måned, da der forelå flere skærpende omstændigheder, herunder at arbejdsgiveren handlede forsætligt. Højesterets flertal fandt imidlertid, at der burde ske en nedsættelse af den ifølge forarbejderne vejledende månedlige bødestørrelse under hensyn til ansættelsens begrænsede ugentlige timetal og den beskedne indtjening. Højesteret fandt derfor, at bøden passende kunne fastsættes til kr Under hensyn til den lange sagsbehandlingstid blev bøden nedsat med yderligere kr Samlet set blev restauranten idømt en bøde på kr Dommen viser, at det ved ansættelse af medarbejdere fra lande uden for EU er væsentligt, at en arbejdsgiver får dokumentation fra medarbejderne for, at arbejdstilladelse er udstedt, idet arbejdsgiveren vil blive stillet til ansvar, hvis den fornødne tilladelse ikke foreligger. Ved rekruttering direkte fra udlandet vil arbejdsgiveren dog som hovedregel være involveret i ansøgningsproceduren, hvorfor der alene bør kunne opstå tvivl herom ved rekruttering af udenlandske medarbejdere, der allerede er bosat i Danmark. 6 Hvem bærer risikoen? Arbejdsgiveren var nærmest til at bære risikoen for, at en uddannelsesaftale ikke kunne opfyldes. Det fastslog Højesteret ved dom af 12. oktober Jacob Falsner En uddannelsesaftale kan alene hæves ved væsentlig misligholdelse, eller hvis en væsentlig forudsætning for aftaleindgåelsen brister. I denne sag var en elev blevet ansat i en frisørsalon. Ejeren af frisørsalonen var ikke frisøruddannet, og uddannelsesaftalen var derfor indgået under forudsætning af, at ejeren havde en frisør ansat på fuld tid, der kunne varetage uddannelsesopgaven. Frisørsalonen havde en fuldtidsansat frisør og en frisør ansat på deltid. Da den fuldtidsansatte opsagde sit job, forsøgte ejeren af frisørsalonen forgæves dels at ansætte en ny frisør på fuld tid, dels at få andre frisører i lokalområdet til at overtage uddannelsesaftalen. Arbejdsgiveren forsøgte desuden at sælge salonen, hvilket imidlertid heller ikke lykkedes. Arbejdsgiveren valgte til sidst at ophæve uddannelsesaftalen og lukke salonen. Spørgsmålet var herefter om det forhold, at salonens fuldtidsansatte frisør opsagde sin stilling, og at det ikke lykkedes at ansætte en afløser, var en bristet forudsætning, der efter lov om erhvervsuddannelser 61, stk. 2, gav arbejdsgiveren ret til at ophæve uddannelsesaftalen. Højesteret fastslog, at det var en væsentlig og kendelig forudsætning for både eleven og ejeren, at der var ansat en faglært frisør i arbejdsgiverens frisørsalon. Højesteret anførte herefter, at ejeren som arbejdsgiver var ansvarlig for, at der, som fastsat i dispensationen, var ansat en frisør med frisøruddannelse på fuld tid i salonen. Eleven var derimod uden indflydelse på, om dette vilkår kunne efterleves.

7 På den baggrund fandt Højesteret, at arbejdsgiveren var nærmest til at bære risikoen for, at uddannelsesaftalen ikke kunne opfyldes. Højesteret fandt derfor ikke, at der forelå en bristet forudsætning, der efter erhvervsuddannelseslovens 61, stk. 2, gav arbejdsgiveren ret til at ophæve uddannelsesaftalen. Dommen viser, at det i tilfælde af ophævelse af en uddannelsesaftale på grund af bristede forudsætninger i overensstemmelse med de almindelige aftaleretlige regler skal inddrages, hvilken part der er nærmest til at bære risikoen for de bristede forudsætninger. Højesteret tilkendte eleven en erstatning på kr Ophævelse af ligningslovens 7A og 7H Der findes i dag 2 typer af skattebegunstigede medarbejderaktieordninger i henholdsvis ligningslovens 7 A og 7 H. Skattebegunstigelserne for medarbejderne består nærmere i, at beskatningen først sker på det tidspunkt, hvor medarbejderen sælger sine aktier, således at værdien af medarbejderaktierne (eller af optioner/warrants) ikke medregnes til den skattepligtige indkomst ved tildelingen af aktierne eller udnyttelsen af optioner/warrants, men at medarbejderne først ved et senere salg af aktierne beskattes efter de mere lempelige regler for beskatning af aktieavancer (op til 42%) frem for en beskatning som lønindkomst (op til 56%). Som led i finanslovsforslaget blev der den 3. november 2011 fremlagt et oplæg til en række forslag til ændringer på skatteområdet, herunder et forslag om at ophæve skattebegunstigelserne for medarbejderaktier. Gennemføres forslaget - hvilket forventes - vil alle medarbejderaktieordninger fremover blive beskattet som lønindkomst, og beskatningen vil som udgangspunkt ske på tildelingstidspunktet. De særlige regler for købe- og tegningsretter efter ligningslovens 28, hvorefter der først sker beskatning på det tidspunkt, hvor medarbejderen udnytter rettigheden, vil dog fortsat være gældende. Der er endnu ikke fremsat lovforslag om ændring af bestemmelserne i ligningsloven, hvorfor den præcise udmøntning af oplægget, herunder eventuelle overgangsregler, endnu er uafklaret. 7 Handicap i forskelsbehandlingslovens forstand Handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven er i konstant udvikling, og der kommer hele tiden nye afgørelser fra såvel Ligebehandlingsnævnet som domstolene. Artiklen har til formål at give et overblik over disse forskellige afgørelser på området. Artiklen blev bragt i vores nyhedsbrev første gang i januar 2010 i en kortere version, men da der er sket meget i mellemtiden, følger her en opdatering. På baggrund af EU-direktiv 2000/78 blev der i 2004 indsat et handicapkriterium i forskelsbehandlingsloven, hvorefter personer ikke må diskrimineres som følge af deres handicap. Dette indebærer et forbud mod såvel direkte diskrimination som indirekte diskrimination og chikane. Forskelsbehandlingsloven medfører endvidere en pligt for arbejdsgiveren til positivt at træffe de fornødne foranstaltninger for, at en i øvrigt kompetent person med handicap kan Henriette Stakemann fuldmægtig Kirstine Brockdorff Vognsgaard bestride det pågældende job, medmindre dette vil betyde en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

8 Det har derfor stor betydning for arbejdsgiveren at vide, hvornår der er tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Der er imidlertid ikke fastsat en definition af begrebet i hverken direktivet eller forskelsbehandlingsloven, hvorfor det er domstolene og i sidste ende EU-Domstolen, som fastlægger den endelige fortolkning af begrebet. Af bemærkningerne til forskelsbehandlingsloven fremgår det, at handicapbegrebet i praksis skal forstås ud fra en bedømmelse af, om personen har en konstaterbar fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov i almindelighed. Det fremgår videre, at der ikke kan stilles krav om, at personen har et konkret kompensationsbehov. I retspraksis ses dette kriterium dog at have haft betydning i flere sager. Nedenfor er kronologisk anført en række af de afgørelser og domme, som er afsagt om forskelsbehandling på grund af handicap. Selvom de nævnte afgørelser og domme naturligvis er retningsgivende, er de meget konkret begrundet, hvorfor man ikke nødvendigvis kan udelukke, at en bestemt lidelse i en anden sammenhæng kan medføre et andet resultat. Følgende er i praksis anerkendt som handicap i forskelsbehandlingslovens forstand: ADHD Sø- og Handelsrettens dom af 16. august Medarbejderen blev bortvist efter 4 dages ansættelse som sekretær, fordi medarbejderen led af ADHD. Retten henviste til, at ADHD ifølge de lægelige oplysninger er en medfødt tilstand af stationær karakter, som medfører et nedsat funktionsniveau af varierende karakter lige fra ingen særlige behov til vidtgående behov for hjælp på arbejdspladsen. Herudover henviste retten til, at arbejdsgiveren havde begrundet opsigelsen af medarbejderen med ADHD-lidelsen, som arbejdsgiveren mente reducerede medarbejderens muligheder for at varetage sekretærfunktionerne på arbejdspladsen. På denne baggrund fandt retten, at der havde været tale om en uberettiget bortvisning i strid med forskelsbehandlingsloven. Nedsat hørelse Østre Landsrets dom af 29. juni Medarbejderen, der var ansat som økonomimedarbejder i det offentlige, led af en medfødt hørenedsættelse, der blandt andet medførte, at medarbejderen ikke kunne betjene telefoner, at hun kun kunne have begrænset kontakt med borgere, og at der ved indretningen af arbejdspladsen skulle tages omfattende hensyn til støj. Østre Landsret fastslog, at medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, idet der var tale om en kronisk tilstand, der medførte en funktionsnedsættelse, som affødte et kompensationsbehov, for at medarbejderen kunne fungere på lige fod med de øvrige medarbejdere. Døvhed og tinnitus Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 18. maj Vedkommende var døv på det ene øre og havde derudover tinnitus på samme øre. På grund af disse lidelser kunne vedkommende ikke længere varetage sit hidtidige arbejde, og Ligebehandlingsnævnet fandt på denne baggrund, at der var tale om en funktionsnedsættelse, der havde medført et kompensationsbehov. Spastisk lammelse Vestre Landsrets dom af 25. marts Arbejdstageren led af spastisk lammelse, og parterne var i denne sag enige om, at spastisk lammelse er et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Sagen er således et eksempel på, at der forekommer lidelser, der så tydeligt er handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, at det uden videre kan lægges til grund. Nedsat syn Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 2. marts Arbejdstageren havde fået nedsat syn efter betændelse i synsnerven og nethinden. Nævnet lagde ved sin vurdering vægt på, at øjenlidelsen indebar en funktionsnedsættelse, der medførte, at arbejdstageren ikke længere var i stand til at udføre en del af de funktioner, der hidtil havde været en naturlig del af hendes arbejde. Arbejdstageren var således overgået til fleksjob på nedsat tid med arbejdstider, der var tilpasset øjenlidelsen. Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 29. juni Ligebehandlingsnævnet har i en efterfølgende afgørelse bekræftet, at nedsat syn kan udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Skade på håndled Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 2. marts Arbejdstageren, som var venstrehåndet, pådrog sig i forbindelse med et færdselsuheld en skade i form af en brækket underarmsknogle ved venstre håndled. Ifølge en lægelig vurdering var de efterfølgende gener stationære og havde indflydelse på motorikken, bevægeligheden og kraften i hånden. Det var derfor vanskeligt for arbejdstageren at udføre sit arbejde. Arbejdsgiveren havde dog ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, da arbejdstageren ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning

9 til at formode, at arbejdstageren var blevet afskediget på grund af sit handicap. Visse følger af sklerose Østre Landsrets dom af 26. august Arbejdstageren led af sklerose, hvilket havde medført permanente følgevirkninger blandt andet i form af gangbesvær og føleproblemer i højre side. I Landsrettens vurdering spillede det ind, at arbejdstageren var ansat med løntilskud, havde en personlig assistent samt havde fået udleveret diverse hjælpemidler fra kommunen, herunder kørestol og rollator. Landsretten vurderede, at der ikke var udsigt til forbedring af arbejdstagerens tilstand, og at der således var tale om en varig funktionsnedsættelse og et kompensationsbehov, der fordrede, at der skulle tages særlige hensyn for, at hun kunne fungere på lige fod med sine kollegaer. Dommen er anket og forventes afgjort af Højesteret i maj Vi følger op. Forælder til handicappet barn Vestre Landsrets dom af 22. juni Arbejdstagerens søn fik konstateret en kronisk sygdom, hvilket højst sandsynligt ville medføre en del fraværsdage for arbejdstageren, der var alene med sin søn. På baggrund af den nære tidsmæssige sammenhæng mellem konstateringen af sønnens handicap, orientering til arbejdsgiveren herom og afskedigelsen af arbejdstageren, fandt Landsretten anledning til at formode, at arbejdstageren havde været udsat for forskelsbehandling på grund af sønnens handicap. Dommen er i øvrigt i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis på området, jf. sag C-303/06, Coleman, nedenfor. Visse grader af epilepsi Østre Landsrets dom af 5. maj Det fremgik af de lægelige oplysninger i sagen, at epilepsi er en kronisk hjernesygdom, og at medarbejderen i den konkrete sag havde sygdommen i en sådan grad, at hans funktionsnedsættelse måtte anses for at skulle kompenseres ved nedsat tid, ligesom der på arbejdspladsen skulle tages særlige hensyn til ham. Han skulle således undgå stress, rutinepræget arbejde, farligt arbejde og maskinbetjening, og han skulle til gengæld have afvekslende arbejde, passende pauser samt konkrete anvisninger, så han kunne forstå sine arbejdsopgaver. På denne baggrund fandt Landsretten, at medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Hjerneskade Vestre Landsrets dom af 12. marts Arbejdstageren havde pådraget sig et kraniebrud i forbindelse med et voldsomt trafikuheld. Som følge heraf blev hun hjerneskadet, hvilket blandt andet medførte hukommelsessvækkelse, koncentrationsbesvær, besvær med at overskue komplicerede og multiple problemstillinger samt træthed og psykisk ændring. Da hjerneskaden således havde medført en varig funktionsnedsættelse, var arbejdstageren handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Svært nedsat bevægelighed af skulder med smerter Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 23. september Skulderskaden havde medført en funktionsnedsættelse, som indebar, at arbejdstageren ikke længere kunne foretage de nødvendige opgaver indenfor det operative (fysiske) arbejdsområde. Han var derfor blevet overflyttet til en afdeling med administrative opgaver. Arbejdsgiveren havde dog ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, da arbejdstageren ikke havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at han på grund af sit handicap ikke var ydet lige løn for arbejde, der måtte tillægges samme værdi. Svære rygproblemer Sø- og Handelsrettens dom af 2. april U S. Retten lagde vægt på, at pågældende havde svære rygproblemer, der skyldtes nedslidning efter mange års fysisk krævende arbejde, og at problemerne var af varig karakter. Rygproblemerne havde medført en funktionsnedsættelse med et deraf affødt behov for kompensation for, at arbejdstageren kunne fungere på lige fod med andre ansatte. Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 30. juni Arbejdstageren led af en medfødt ryglidelse og havde fået bevilliget fleksjob. Ligebehandlingsnævnet fandt, at arbejdstagerens ryglidelse indebar en funktionsnedsættelse. Da funktionsnedsættelsen medførte, at arbejdstageren ikke kunne udføre en del af de funktioner, der hidtil havde været en naturlig del af hendes arbejde, overgik hun til fleksjob på nedsat tid uden de arbejdsfunktioner, der var rygbelastende. Ligebehandlingsnævnet fandt på denne baggrund frem til, at medarbejderen led af et handicap, men kom dog i sidste ende frem til, at arbejdsgiveren havde godtgjort, at afskedigelsen var begrundet i et sagligt formål. Hypermobile led Retten i Randers' dom af 12. marts Det fremgik af de lægelige oplysninger, at arbejdstageren led af hypermobile led og generelle belastningsrelaterede ryg- og ledsmerter, samt at dette medførte en begrænsning i forhold til arbejdsmarkedet. Arbejdstageren var derfor ansat i et fleksjob med skånehensyn i form af nedsat timetal, afvekslende arbejdsopgaver og ingen tunge løft. Retten fandt på baggrund heraf, at arbejdstageren var handicap-

10 pet i forskelsbehandlingslovens forstand. Retten fandt imidlertid ikke, at arbejdsgiveren havde krænket arbejdstagerens rettigheder efter forskelsbehandlingsloven, da arbejdsgiveren dels ikke var forpligtet til at reducere timeantallet for arbejdstageren, dels havde tilbudt arbejdstageren ansættelse i en anden stilling på nedsat tid. Følgende er ikke anerkendt som handicap i forskelsbehandlingslovens forstand: Hul i hjertet Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. juni En medarbejder fødte en søn med hul i hjertet og påstod sig forskelsbehandlet på grund af sønnens handicap. I en lægelig udtalelse blev det vurderet, at sønnen ville komme sig over sin hjertesygdom, men med stor sandsynlighed ville have en forsnævring af lungepulsåren, hvilket kunne medføre begrænsninger i hans hverdag, idet han ville have nedsat udholdenhed og ville blive hurtigere forpustet end sine jævnaldrende. Ligebehandlingsnævnet lagde ved sin vurdering vægt på, at den eventuelle funktionsnedsættelse på lang sigt ikke med tilstrækkelig sikkerhed kunne anses for et handicap i lovens forstand. Visse grader af epilepsi Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 24. marts Ligebehandlingsnævnet lagde vægt på, at vedkommende forventede at være anfaldsfri inden for et halvt år, og at epilepsien derfor var en midlertidig tilstand. Skuldersmerter Sø- og Handelsrettens dom af 24. august U S. Der var ikke tale om et handicap, da arbejdstageren var fortsat på arbejdet efter den pådragne arbejdsulykke, uden at der blev taget særlige foranstaltninger eller gjort opmærksom på en funktionsnedsættelse. Ledelsen kendte således ikke til lidelsen. Endvidere havde arbejdstageren efter afskedigelsen fået job med lignende fysisk arbejde. Disse informationer sammenholdt med den lægelige udtalelse førte til, at der ikke var tale om funktionsnedsættelse med dertil hørende kompensationsbehov. Muskulære skader som følge af elektrisk stød Vestre Landsrets dom af 20. marts U V. Arbejdstageren havde fået elektrisk stød under en arbejdsulykke. Arbejdstageren var ikke handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, idet der bl.a. blev lagt vægt på de lægelige udtalelser om, at prognosen var overvejende positiv, at en læge forventede, at arbejdstageren ville blive fuldt arbejdsfør og formentlig helt symptomfri på længere sigt, at Arbejdsskadestyrelsen ikke havde fundet, at arbejdstagerens arbejdsevne var varigt nedsat, og at hun på tidspunktet for domsafsigelsen bestred en ny fuldtidsstilling. Kronisk hovedpine Retten i Svendborgs dom af 26. maj Retten anførte, at enhver kronisk sygdom kunne siges at have karakter af et handicap, men at dette var for vidtgående en fortolkning af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Da den kroniske hovedpine ikke medførte en funktionsnedsættelse, men blot et hyppigere fravær, fandtes det ikke at udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Sklerose Vestre Landsrets dom af 11. oktober U V. Landsretten fandt det bevist, at arbejdstagerens sygdom, navnlig på grund af den særlige sklerose-træthed med føleforstyrrelser og koncentrations- og hukommelsesbesvær, havde medført en funktionsnedsættelse. Landsretten fandt imidlertid ikke grundlag for at fastslå, at funktionsnedsættelsen, som den forelå på opsigelsestidspunktet, og som der alene skulle kompenseres for i form af en yderligere nedsættelse af arbejdstiden, kunne anses for et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Posttraumatisk stresssyndrom Vestre Landsrets dom af 1. oktober Landsretten fandt, at arbejdstagerens sygdom havde medført en funktionsnedsættelse, men Landsretten fandt ikke grundlag for at fastslå, at funktionsnedsættelsen, som den forelå på opsigelsestidspunktet, og som der alene skulle kompenseres for i form af en nedsættelse af arbejdstiden, kunne anses for et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. EU-domstolen har desuden fastslået: At forbuddet mod forskelsbehandling ikke begrænser sig til ansatte, der selv har et handicap Sag C-303/06, Coleman. Det følger af dommen, at såfremt en ansat yder størstedelen af den nødvendige pleje for sit handicappede barn, er den ansatte også beskyttet mod forskelsbehandling fra arbejdsgiveren som følge heraf. At sygdom og handicap ikke umiddelbart kan ligestilles Sag C-13/05, Navas. EU-Domstolen udtalte, at en person, der er blevet afskediget af sin arbejdsgiver udelukkende på grund af sygdom, ikke er omfattet af den generelle ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af handicap, og at sygdom i sig selv ikke kan anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling, jf. direktiv 2000/78.

11 Sammenfatning Som det fremgår af de gennemgåede afgørelser, er der en overvægt af sager, hvor det anerkendes, at der er tale om handicap. Hvis man som arbejdsgiver overvejer at opsige en person, der lider af en sygdom, er det således vigtigt at gøre sig overvejelser om, hvorvidt sygdommen eventuelt kan udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgivere, der har en medarbejder, som er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, skal sørge for passende foranstaltninger, så den handicappede medarbejder så vidt muligt kan udføre sit arbejde på lige fod med sine ikke-handicappede kollegaer. Hvis arbejdsgiveren på et tidspunkt får behov for at afskedige den handicappede medarbejder, er det vigtigt, at arbejdsgiveren kan bevise, at der er truffet passende foranstaltninger i forbindelse med tilrettelæggelsen af den handicappede medarbejders arbejde. I forhold til kravet til arbejdsgiveren om at træffe passende foranstaltninger kan det give anledning til tvivl, om arbejdsgiveren er forpligtet til at bevillige den ansatte arbejde på nedsat tid, samt om behov for arbejde på nedsat tid i sig selv er tilstrækkeligt til at fastslå, at der er tale om handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det er derfor ved to kendelser fra henholdsvis Sø- og Handelsretten og Højesteret bestemt, at disse spørgsmål skal indbringes for EU-Domstolen. Vi afventer EU-Domstolens afgørelse og følger op, når der er nyt i sagen. Som det fremgår af den gennemgåede praksis, bør man som arbejdsgiver være varsom, før man afskediger en handicappet medarbejder eller i øvrigt behandler en handicappet medarbejder anderledes end ikke-handicappede medarbejdere. Hvis domstolene eller Ligebehandlingsnævnet kommer frem til, at man som arbejdsgiver har forskelsbehandlet en medarbejder eller jobansøger, kan det komme til at koste dyrt. Godtgørelsesniveauet for afskedigelse af en handicappet medarbejder i strid med forskelsbehandlingsloven er på mellem 6 og 9 måneders løn - afhængig af medarbejderens anciennitet. I andre tilfælde, hvor en jobansøger eksempelvis ikke kommer i betragtning til en stilling på grund af sit handicap, eller hvor en medarbejder ikke bliver tilbudt lønforhandling på lige fod med sine kollegaer, vil godtgørelsesniveauet typisk ligge mellem kr og

12 Kontakt Tina Reissmann advokat, partner Henriette Stakemann advokat, partner Lise Høy Falsner advokat, associeret partner Gitte Westall senioradvokat Rasmus Høj Christensen senioradvokat Sussi Lillia Skovgaard-Holm advokat Jacob Falsner advokat Kirstine Brockdorff Vognsgaard advokatfuldmægtig De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon Plesner Amerika Plads København Ø Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem en fokuseret og proaktiv rådgivning og konstant udvikling af vores kompetencer. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.