Offentlige aktiviteter på kommercielle markeder

Transkript

1 Offentlige aktiviteter på kommercielle markeder København, den 9. november FAQs et udpluk Gælder statsstøtte-reglerne overhovedet for en kommune? Der må vel være en bagatel-grænse? Ikke, når vi ser på KL 11a. Under alle omstændigheder skal en række formalia overholdes. Reglerne gælder da ikke på kultur- og idrætsområdet? Eurovision, Farum Park, CPH Multiarena, Viborg Stadion, Tinderbox, Hvad er det værste, der kan ske, hvis reglerne ikke overholdes? KL 11a. Negativ omtale. Konkurs af støttemodtager. Erstatningskrav. Fuldmagtsreglerne. Håndhæves de i praksis er det ikke bare juristeri? KFST. Kommissionen. Nu også Statsforvaltningen. Er der da slet ikke nogen gode nyheder til os? SAM, GBER, De Minimis. 1

2 3 Et par eksempler 1. Udleje / forpagtning af kommunale jorde og bygninger. 2. Div. former for kulturstøtte, f.eks. til stadions, koncerthuse, festivaller m.v. (Eurovision, Tinderbox, CPH Multiarena; Irma-sagen; Viborg Stadion, Farum Park m.v.). 3. Støtte ifm. offentlige projekter, f.eks. opførelse af en letbane, et sygehus, et koncerthus, en lufthavn, en motorvej eller en Multiarena (CPH Multiarena-sagen, Øresundsbro-sagen). 4. Støtte ifm. prissætning af kommunale konkurrenceudsatte ydelser, f.eks. transport, energi, fjernvarme, jobformidling eller hjemmepleje (AAR-Ryanair; KFST hyrdebreve ad. fritvalgs-ordningerne; KMS-sagen). 5. Støtte ifm. lånoptagelse med kommunale garantier (f.eks. hos Kommunekredit). 6. Støtte qua lempelige kommunale afgifter, f.eks. affald og spildevand til udvalgte virksomheder. 7. Støtte på uddannelsesområdet, herunder området for erhvervsuddannelse m.v. 8. Kommunale indkøb iom. udbudsreglerne (f.eks. in-house tildeling / pris har begrænset vægt som tildelingskriterium). 9. Støtte til erhvervsfremme, f.eks. qua kommunale væksthuse m.v. 4 Statsstøttereglerne kort 2

3 To-trins-testen Vurderingen af mulig statsstøtte omfatter to trin. Trin 1: Foreligger der statsstøtte? TEUF artikel 107, stk. 1. Konkurrencelovens 11 a. Trin 2: Kan støtten godkendes (evt. efter forudgående anmeldelse)? TEUF artikel 107, stk. 2 og stk. 3. TEUF artikel 106, stk. 2. TEUF artikel 108. Gruppefritagelser. Retningslinjer og vejledninger fra Kommissionen. 6 Trin 1: Foreligger der statsstøtte? Økonomisk fordel Statsmidler Selektivitet Økonomisk aktivitet Konkurrencefordrejning Samhandelspåvirkning* *gælder ikke for konkurrencelovens 11a 3

4 7 Trin 2: Kan støtten godkendes? Forbuddet mod statsstøtte er ikke absolut eller ubetinget => støtte kan ydes, når den er godkendt af EU-Kommissionen ( god støtte ). Det skal undersøges, om: Støtten er gruppefritaget (per se godkendt), eller Støtten kan godkendes af EU-Kommissionen efter forudgående anmeldelse. Generel gruppefritagelsesforordning (KFO 651/2014): Omfatter en lang række former for støtte, herunder bl.a. regionalstøtte, støtte til SMVer, støtte til forskning, udvikling og innovation, uddannelsesstøtte, støtte til miljøbeskyttelse og støtte til kultur og bevarelse af kulturarv. Public service-støtte (Gruppefritagelsesbeslutning 2012/21/EU): Vederlag på max EUR 15 millioner per år. Krav om regnskabsmæssig adskillelse af public service-opgaver og kommercielle opgaver. Anmeldelse til EU-Kommissionen Hvis støtten ikke er dækket af en gruppefritagelsesforordning eller af bagatelreglerne, skal den anmeldes til EU-Kommissionen, inden den ydes. TEUF art. 108, stk. 3 = krav om standstill. Sagsbehandlingstiden er normalt mellem 6 og 24 måneder. EU-Kommissionen skal vurdere, om støtten: Tjener et godt formål. Er egnet til at opfylde formålet. Afhjælper et markedssvigt (tilskyndelsesvirkning). Indebærer en for voldsom skævvridning af konkurrencen. EU-Kommissionen er normalt positiv, hvis støttemodtager forfølger de formål, der er udstukket i Kommissionens retningslinjer. 4

5 Konsekvenser ved manglende overholdelse af statsstøttereglerne EU s statsstøtteregler håndhæves af EU-Kommissionen. Danske statsstøtteregler håndhæves af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Hvad sker der, hvis støtten udbetales uden forudgående, påkrævet anmeldelse? Hvis støtten ikke kan anses for forenelig = krav om fuld tilbagebetaling inkl. renters rente. Støttemodtager kan i værste fald gå konkurs. Hvis støtten anses for forenelig = krav om betaling af ulovlighedsrenter fra ydelsestidspunkt. Støtte tilbagebetales til statskassen, jf. KL 11a, også når støtten er ydet af en kommune. Andre mulige konsekvenser af ulovlig statsstøtte: Risiko for erstatningskrav mod støtteyder. Negativ presseomtale. Støtte i forbindelse med offentlige aktiviteter på kommercielle markeder 5

6 11 Danske statsstøttesager vedr. offentlig prissætning på kommercielle markeder Silkeborg Biblioteks salg af internetabonnementer Takstfastsættelse for bugsering af skibe rådsmødet den 28. oktober Vejr 2 klage over Danmarks Meteorologiske Institut (DMI) rådsmødet den 24. april Klage over Københavns Kommunes Tolkeformidling rådsmødet den 27. november Konkurrenceforvridende støtte til skolen for luftfartsuddannelse rådsmødet den 26. november Frit valg af leverandør af personlig pleje og praktisk hjælp - rådsmødet den 17. december COWI klage over Kort- og Matrikelstyrelsens prisfastsættelse rådsmødet den 21. juni Dansk Industris klage over Frederikssund Brand- og Redningsberedskab - rådsmødet den 23. maj Opmærksomhedspunkter 1. Er der tale om en økonomisk aktivitet? 2. Prissættes ydelsen korrekt? 3. Konkurrencepåvirkning? 4. Er der samhandelspåvirkning? 6

7 13 1) Økonomisk aktivitet? Problemet opstår kun, når der udføres en økonomisk aktivitet. Enhver aktivitet, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på et bestemt marked. Ej afgørende, om der er tale om en non-profit virksomhed. Ej afgørende, hvordan aktiviteten er juridisk organiseret. Også f.eks. en borgmester, en kommunaldirektør eller en kommunal ansat kan udøve økonomisk virksomhed. Kan variere fra land til land (og måske endda fra region til region?) Ikke-økonomisk aktivitet Når der ikke foreligger et marked, der kan stå på egne ben. Udøvelse af offentlig myndighed (f.eks. retsvæsen, politi m.v.). Solidaritetsprincip (sundhed, sociale område, uddannelse). Typisk når der gælder et delegationsforbud (forvaltningsvirksomhed >< driftsvirksomhed). Alle aktiviteter udført af borgere (>< virksomhed). Gråzone F.eks. uddannelse, kultur m.v. (ballet vs musicals). ØLD 18. oktober 2016, KortCenter.dk A/S vedr. FOT-samarbejdet: Ikke økonomisk aktivitet. Hvad med in-house ydelser? SIM udtalelse af 12. oktober 2016 vedr. Eurovision Song Contest 2014 vedr. støtte til projektselskabet. Pas på med at blande økonomiske og ikke-økonomiske aktiviteter Hvis en enhed både udøver økonomiske og ikke-økonomiske aktiviteter, skal medlemsstaterne sikre, at den offentlige finansiering af de ikke-økonomiske aktiviteter ikke kan anvendes til at krydssubsidiere de økonomiske aktiviteter. Dette kan især sikres ved en tydelig adskillelse af regnskaberne. En accessorisk økonomisk aktivitet kan e.o. anses for ikke-økonomisk i sin helhed (NOA 207 ff) Den økonomiske anvendelse skal være direkte knyttet til og nødvendig for infrastrukturens drift eller uløseligt forbundet med dens væsentligste ikke-økonomiske anvendelse. Dette anses for at være tilfældet, når en økonomisk aktivitet kræver de samme ressourcer som de primære ikkeøkonomiske aktiviteter, f.eks. materialer, udstyr, arbejdskraft eller anlægsaktiver. Accessoriske økonomiske aktiviteter skal forblive af et begrænset omfang i forhold til infrastrukturens kapacitet. Eksempler på den slags accessoriske økonomiske aktiviteter kan være, hvis en forskningsinstitution lejlighedsvis udlejer sit udstyr og sine laboratorier til industrielle partnere (20%-reglen). 7

8 15 2) Økonomisk fordel? Armslængdeprincip mellem midlerne tilhørende den offentlige myndighed og den økonomiske aktivitet. Underskudsdækning af en økonomisk aktivitet (f.eks. optaget på kommunalbudgettet) => økonomisk fordel. Prisen skal som minimum dække de produktspecifikke omkostninger (både faste og variable). Det er ikke nok, at ydelsen sælges til markedsprisen, hvis ikke alle de relevante omkostninger bliver dækket. I praksis sker det ofte, at en række omkostninger ikke medregnes af det offentlige. Dette er særligt et problem i sager med samhandelspåvirkning. Konkurrencerådets analyse fra maj 2016 om offentlige aktiviteter på kommercielle markeder. OECD anbefalinger fra F.eks. rimelig fortjeneste // Omkostninger til revision, forsikring, husleje // Lånemæssige fordele // Andre regulatoriske fordele. 16 2) Økonomisk fordel (fortsat) Analyse af offentlige aktiviteter på kommercielle markeder (Konkurrencerådet maj 2016) Formål = Vurdere, om der er behov for reguleringsændringer for at sikre, at offentlige erhvervsaktiviteter ikke er unødigt konkurrenceforvridende. I rapporten anbefales en skærpet indsats på området og en række konkrete ændringer af reguleringen. Anbefalingerne i rapporten er ikke bindende og er på nuværende tidspunkt ikke blevet implementeret. Ingen formodning for, at anbefalinger fra KR implementeres. Konkurrencerådet vil følge op på rapporten årligt og løbende vurdere behovet for yderligere tiltag => konkurrencemyndighederne har fokus på området. Hvis anbefalingerne implementeres, vil dette kunne udvide anvendelsesområdet for de danske statsstøtteregler. Konkurrenceloven 11a, stk. 2, nr. 2: Påbud kan ikke udstedes, når støtte er lovlig i henhold til offentlig regulering. Støtten ikke længere lovlig i henhold til offentlig regulering => KFST kan nu gribe ind over for støtten. 8

9 17 2) Økonomisk fordel (fortsat) Anbefaling 1: Præcisering af regler om prisfastsættelse Ifølge analysen oplever 96 pct. af private virksomheder, at konkurrencen med offentlige aktører foregår på ulige vilkår, herunder navnlig på grund af lave priser hos offentlige aktører. Konkurrencerådet anbefaler på denne baggrund en række ændringer af reglerne om prisfastsættelse for offentlig erhvervsvirksomhed. Indregning af fortjeneste ved IDV Pligt til som hovedregel at indregne en fortjeneste ved salg af IDV-ydelser. Skal gælde på markeder med aktuel eller potentiel konkurrence fra private aktører. Regler om konkurrenceneutral prisfastsættelse Bindende regler om konkurrenceneutral prisfastsættelse indføres for IDV og kommunal erhvervsvirksomhed. Reglerne skal implementere OECD s anbefalinger på området. Rådet anbefaler også, at det overvejes at indføre en bagatelgrænse for reglerne, således at de ikke giver anledning til uforholdsmæssige omkostninger. Reglerne skal gælde for alle relevante områder, herunder for kontrolbud. 18 OECD s anbefalinger om konkurrenceneutral prisfastsættelse KFST fremhæver seks anbefalinger fra OECD vedr. offentlige aktørers prissætning af kommercielle aktiviteter, som ifølge styrelsen bør implementeres: Competitive Neutrality, A Compendium of OECD Recommendations, Guidelines and Best Practices, Separation af aktiviteter Aktiviteterne udføres i videst muligt omfang i separate enheder, helst i selskabsform. Kommercielt afkast Afkast svarende til afkastkrav for tilsvarende aktiviteter hos kommercielle virksomheder indregnes i prissætning. Reguleringsneutralitet Reguleringsmæssige fordele neutraliseres, f.eks. ved indregning af relevante omkostninger for tilsvarende private virksomheder. Indregning af fællesomkostninger En passende andel af fællesomkostningerne indregnes. Skatteneutralitet Skattefordele neutraliseres, f.eks. ved indregning af skatteomkostninger for tilsvarende private virksomheder. Gældsneutralitet Fordele ift. lånefinansiering neutraliseres, f.eks. ved indregning af låneomkostninger for tilsvarende private virksomheder. To yderligere anbefalinger fra kompendiet fremhæves ikke. Public service-forpligtelser: Krydssubsidiering og over-/underkompensation undgås ved PSO-forpligtelser. Offentligt indkøb: Fordele for offentlige aktører i udbud neutraliseres. 9

10 19 Anbefaling 2 og 3: Styrket og forenklet klageadgang & Kriterier for adgang til indtægtsdækket virksomhed En række forskellige instanser behandler klager over konkurrenceforvridende offentlige aktiviteter: Statsstøtte: EU-Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fører tilsyn. Statslig indtægtsdækket virksomhed: Ministerier/Rigsrevisionen fører tilsyn. Kommunale aktiviteter og kommunale fællesskaber: Ministerier/Statsforvaltningen fører tilsyn. Politisk besluttede aktiviteter: Frivilligt tilsyn af ministerier, konkurrenceloven finder ikke anvendelse, tilsyn med sagsbehandling af Folketingets Ombudsmand. Oprettelse af en central, tværgående klageindgang. Pligt for tilsynsmyndigheder til at indhente bindende markedsvurdering hos KR inkl. vurdering af prissætning. Styrket tilsyn med statslige myndigheders IDV. Nedsættelse af udvalg mhp. opstilling af klare kriterier for, hvilke aktiviteter statslige (og evt. også kommunale) aktører skal kunne udføre som IDV. 20 Særligt om lånevilkår ifm. offentlige garantier Kommissionens Garantimeddelelse (EUT 2008/C 155/02) For at afgøre, hvad der udgør en garanti, lægges der vægt på realia - ikke formalia. Betingelser for, at en garanti ikke indebærer støtte: a) Låntageren ej kriseramt virksomhed. b) Garantiens størrelse kan måles korrekt på det tidspunkt, hvor garantien ydes. Dette indebærer, at garantien skal være knyttet til en bestemt finansiel transaktion, være fastsat til et bestemt maksimumsbeløb og være tidsbegrænset. c) Garantien må højst dække 80 % af de enkelte udestående lån eller andre finansielle forpligtelser. Denne maksimumsgrænse på 80 % gælder ikke for en offentlig garanti, der ydes for at finansiere en virksomhed, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, når disse udgør dens eneste aktiviteter, og når garantien stilles af den offentlige myndighed, som har overdraget virksomheden at udføre disse tjenesteydelser. d) Der betales markedspris for garantien. Dom fra Vestre Landsret af 25. januar 2016 vedr. Sønderborg Fjernvarme. Hvad med implicitte garantier, der følger af, at en økonomisk aktivitet er integreret i den offentlige administration? Muligt at beregne garanti-provision og hvordan? Hvad med tilbagebetalingskrav? 10

11 21 Energi-, forsynings- og klimaminister Lars Christian Lilleholt svar af 1. november 2016 på spørgsmål nr. 11 fra Folketingets Energi-, Forsynings- og Klimaudvalg Udvalgets spørgsmål til ministeren vedrørte konsekvenserne for eksisterende og nye lån optaget i KommuneKredit, hvis hvile-i-sig-selv-princippet afskaffes for forsyningsselskaber i naturligt monopol inden for henholdsvis vand, varme og affald. "Helt generelt kan jeg gøre opmærksom på, at det følger af de gældende statsstøtteregler, at offentlige myndigheder, herunder kommuner, skal opkræve garantiprovision ved udstedelse af garantier for lån til virksomheder, både til 60-selskaber og aktieselskaber. Garantien skal stilles på markedsvilkår i overensstemmelse med reglerne i EU-Kommissionens meddelelse om statsstøtte i form af garantier (C155/2008). Garantiprovisionen skal svare til, hvad en markedsøkonomisk investor ville kræve i samme situation på samme tidspunkt og matche risikoen for, at lånet misligholdes og garantien kommer i anvendelse." Det er ministerens vurdering, at rammerne for kommunal garantistillelse og garantiprovision i forbindelse hermed ikke er tilstrækkeligt klare. Derfor iværksætter regeringen en analyse, som skal tydeliggøre disse rammer. Ministeren vurderer endvidere, at den påtænkte konkurrenceudsættelse af affaldsforbrændingsområdet vil medføre, at det fremadrettet ikke vil være muligt for selskaberne at optage lån i KommuneKredit. 22 3) Konkurrencepåvirkning? Der foreligger så godt som altid en aktuel eller potentiel fordrejning af konkurrencen, når der er ydet en selektiv, økonomisk fordel i et liberaliseret marked. På et ikke-liberaliseret marked kan der forekomme konkurrencefordrejning, hvis støttemodtager udfører andre kommercielle aktiviteter (risiko for krydssubsidiering skal kunne udelukkes, f.eks. ved ring fencing), jf. bl.a. N356/2002, Network Rail. Vestre Landsrets dom af 25. januar 2016 (Sønderborg Fjernvarme) : + konkurrence mellem fjernvarme og andre varmekilder. Bagatelgrænse på EUR i løbet af tre år ( de minimis ), jf. Kfo 1998/2006 (gælder ikke for KL 11a). Beregnes for hver enkelt virksomhed. En række formalia skal være overholdt, herunder forudgående underretning til støttemodtager. 11

12 23 4) Samhandelspåvirkning a) Sports- og fritidsfaciliteter, der primært betjener et lokalt publikum, og som sandsynligvis ikke vil tiltrække kunder eller investeringer fra andre medlemsstater. b) Kulturelle begivenheder og enheder, der udfører økonomiske aktiviteter, men som sandsynligvis ikke vil trække brugere eller besøgende væk fra lignende tilbud i andre medlemsstater. c) Hospitaler og andre sundheds- og helbredsfaciliteter, som leverer den sædvanlige vifte af sundhedsydelser rettet til lokalbefolkningen. d) Nyhedsmedier og/eller kulturprodukter, som af sproglige og geografiske årsager har et begrænset, lokalt publikum. e) Et konferencecenter, hvor det på grund af beliggenheden og støttens potentielle indvirkning på priserne er meget usandsynligt, at det vil trække brugere væk fra andre centre i andre medlemsstater. f) En informations- og netværksplatform til direkte at afhjælpe problemer med ledighed og sociale konflikter i et på forhånd afgrænset meget lille lokalt område. g) Små lufthavne eller havne, som primært betjener lokale brugere. h) Finansiering af visse kabelbaneanlæg (og navnlig skilifte) i områder med få faciliteter og begrænset turistkapacitet. Ellers gælder alene KL 11 a, håndhævet af Konkurrencerådet. 24 Kontakt Michael Honoré (LL.M.) Asbjørn Godsk Fallesen Partner København Advokat København EU & Konkurrenceret EU & Konkurrenceret T M E mih@bechbruun.com T M E agf@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T